Affectio societatis – element specific al contractului de societate
Conf. univ. dr. Lucian Bernd Săuleanu
Universitatea din Craiova
Facultatea de Drept şi Ştiinţe Administrative
Noţiune. Structural affectio societatis este un element psihlogic şi putem spune că reprezintă esenţa contractului de societate. Affectio societatis este unul din elementele specifice contractului de societate, alături de aportul asociaţilor şi realizarea şi împărţirea beneficiilor. Affectio societatis este un element obligatoriu, atât la momentul constituirii, cât şi ulterior pe parcursul desfăşurării activităţii comerciale.
Affectio societatis ca şi element specific al contractului de societate este în strânsă legătură cu anumite instituţii juridice specifice precum excluderea, retragerea, dizolvarea etc; de fapt, el este barometrul ce indică gradul de satisfacţie al asociaţilor privitor la activitatea desfăşurată; intenţia comună de a începe sau a continua activitatea într-o structură asociativă nu poate exista în lipsa satisfacerii depline a intereselor personale.
Definiţiile formulate în doctrină sunt asemănătoare, affectio societatis fiind considerat: „intenţia asociaţilor de a constitui o societate şi de a colabora la desfăşurarea activităţii societăţii” sau „intenţia fiecărui asociat de a conlucra constant, laolaltă cu ceilalţi, în cadrul societăţii, asumându-şi riscurile inerente activităţii comune” ori „atitudinea de responsabilitate a acţionarilor unii faţă de alţii şi a tuturor faţă de societate, exercitarea activă şi cu bună-credinţă a drepturilor aferente acţiunilor şi obligaţia de fidelitate faţă de societate”.
Aşadar, affectio societatis reprezintă intenţia de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate comercială cu respectarea condiţiilor legale şi conform cu clauzele actului constitutiv. Ca şi conţinut affectio soicetatis nu presupune o egalitate economică a asociaţilor, ci doar una de ordin juridic.
Temei legal. Deşi până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil affectio societatis nu are o consacrare legală şi nici nu o regăsim în definiţia legală a societăţii din art. 1491 din Codul civil din 1864, totuşi doctrina nu contestă existenţa şi importanţa sa. În noua definiţie oferită de art. 1.881 N.C.civ. se regăseşte oreferire la această intenţie a asociaţilor stabilindu-se că persoanele « se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi ».
Cu privire la natura sa ne interesează dacă se rezumă la a fi doar o simplă stare volitivă ce animă asociaţii sau este un element psihologic ce nu poate fi comensurat ori, dimpotrivă, apare ca element structural obligatoriu a cărui existenţă este şi statuată legal. Cu privire la această ultimă variantă în doctrină s-a afirmat că art. 1 alin 1 din Legea nr. 31/1990 reprezintă consacrarea legală a lui affectio societatis, astfel că din momentul asocierii desfăşurarea în comun a activităţii comerciale devine o obligaţie. Nu putem reţine o astfel de interpretare odată ce orice iniţiativă de asociere implică şi intenţia comună de a desfăşura o activitate comercială comună; este un non sens afirmarea intenţiei de asociere în lipsa prefigurării şi acceptării desfăşurării unei activităţi comune. Nu putem reţine nici transformarea într-o obligaţie legală prin însuşi actul asocierii (deşi caracterul dispozitiv al art. 1 alin. 1 este evident), întrucât ar trebui să acceptăm caracterul verificabil al acestei obligaţii oricând şi oricum, ceea ce este imposibil.
Teorii formulate în doctrină. Cu privire la affectio societatis au fost formulate în doctrină mai multe opinii, unii doctrinari încercând a-i identifica natura sa juridică, alţii dimpotrivă contestându-l ca şi concept juridic apreciind că această noţiune este obscură prin chiar recurgerea la o expresie latină ce adaugă şi mai mult mister în definirea sa ori, mai mult, a considera că societatea presupune affectio societatis reprezintă o tautologie
Astfel, în concepţia clasică affectio societatis este explicat prin aspectele de ordin psihologic, fără a se avea în vedere elementele obiective (aportul asociaţilor şi împărţirea beneficiilor); se are în vedere colaborarea voluntară şi activă, interesată şi egalitară a asociaţilor. Concepţia a fost criticată pe motivul că într-o societate comercială nu există între asociaţi o colaborare activă şi egalitară, doar unii dintre asociaţi participând direct la conducerea şi administrarea societăţii. Este adevărat că unele din elementele pe care se fundamentează această concepţie ajută la a distinge societatea comercială de alte instituţii juridice; caracterul voluntar şi activ ajută la a distinge societatea comercială de starea de indiviziune succesorală sau de alte contracte speciale, iar caracterul interesat distinge societatea comercială de alte persoane juridice nonprofit, precum asociaţiile şi fundaţiile.
Într-o altă concepţie considerată a fi modernă se apreciază că affectio societatis constituie o voinţă de uniune sau o convergenţă de interese. Această concepţie are ca punct de pornire teoria actului juridic complex ca şi izvor de obligaţii, specific dreptului comercial, a cărui natură juridică nu a putut fi asimilată contractelor. Ceea ce deosebeşte actul juridic complex de contractele sinalagmatice este lipsa contrarietăţii intereselor. Astfel, în cazul contractelor părţile au interese contare, iar scopul mediat şi imediat diferă; spre exemplu, în cazul contractului de vânzare-cumpărare, vânzătorul are interesul să vândă bunul cu un preţ cât mai mare, chiar inducând pe cumpărător în eroare prin exagerarea în scop publicitar a calităţilor bunului (dolus bonus), iar cumpărătorul are interesul să obţină un preţ cât mai mic şi condiţii de plată mai bune. Dimpotrivă, în cazul actului juridic complex, părţile au interese concordante, întrucât scopul urmărit de acestea este unic; spre exemplu, participarea asociaţilor atât la momentul asocierii, cât şi ulterior când adoptă o hotărâre în cadrul adunării generale are la bază affectio societatis, adică intenţia lor de a se asocia pentru a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul de a obţine beneficii şi de a le împărţi. Din analiza poziţiei pe care se află părţile, decurg şi principiile ce domină fiecare categor de acte: în cazul contractelor, principiul unanimităţii, contractul fiind încheiat în momentul realizătii acordului de voinţe al părţilor, nefiind posibil ca acesta să se încheie şi să producă efecte împotriva persoanei care nu-şi manifestă consimţământul în sensul încheierii lui, pe când în cazul actului juridic complex funcţionează principiul majorităţii, acesta producând efecte chiar faţă de cei ce s-au opus; spre exemplu, potrivit art. 131 din Legea nr. 31/1990, hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.
În prezent majoritatea doctrinarilor consideră că affectio societatis nu se regăseşte sub o formă unică, ci are conţinut variat, astfel că îl analizăm în plan temporal (momentul asocierii versus momentele de desfăşurare a activităţii), dar şi raportat la fiecare formă de societate.
Natură juridică şi trăsături caracteristice. S-a susţinut că affectio societatis reprezintă un caracter special al consimţământului cerut pentru încheierea contractului de societate. Nu se pot reduce valenţele lui affectios societatis prin a-l identifica cu noţiunea de consimţământ, adică a fi considerat doar o formă specifică a acestuia. Affectio societatis, trebuie identificat cu intenţia de a se asocia - noţiune complexă ce nu se confundă cu consimţământul care ereprezintă doar intenţia de a constitui societatea; o astfel de calificare greşită a fost făcută chiar de instanţele de judecată, reţinându-se într-o speţă că affectio societatis “presupune voinţa lăuntrică a acestora de a da naştere unei noi persoane juridice”. Consimţântul este o condiţie de validitate a contractului de societate şi trebuie să existe la momentul încheiererii acestuia, moment în care affectio societatis se află într-o stare latentă şi care, dimpotrivă, ulterior acestui moment dobândeşte un rol important; din această perspectivă s-a apreciat în doctrină că affectio societatis se aseamănă cu consimţământul viitorilor soţi la încheierea căsătoriei
Unii autori francezi îl numesc mai degrabă un sentiment decât un concept juridic: intensitatea sa variază numai în funcţie de tipul societăţii, “în societăţile de parteneri acesta este cel mai viu; el exprimă voinţa de a colabora, pe picior de egalitate, pentru succesul întreprinderii comune; este acel ‹‹cot la cot›› sau ‹‹corp la corp›› care adesea se termină ‹‹spate în spate››”.
Elementele caracteristice ale lui affectio societatis rezultă cel mai bine din următoarea definiţie: “element constitutiv al societăţii, caracterizat prin absenţa subordonării între asociaţi, voinţa de a colabora în conducerea afacerilor sociale, participând activ şi/sau controlând gestiunea, precum şi acceptarea riscurilor comune, element a cărui intensitate diferă în funcţie de forma societăţii comerciale şi/sau categoria de asociaţi”. Aşadar, reţinem ca şi elementele structurale: absenţa subordonării între asociaţi, colaborarea dintre asociaţi are un caracter voluntar, colaborarea presupune o participare activă la conducerea societăţii şi gestiunea acesteia.
De asemenea, putem reţine că asumarea riscurilor constituie un element esenţial al lui affectio societatis; chiar dacă asociaţii desfăşoară o activitate comună cu scopul de a realiza beneficii, totuşi esenţială este şi asumarea dintr-un început a eventualelor pierderi; lipsa acestei prefigurări la momentul asocierii şi eventuala excludere a sa prin clauze contractuale (clauze leonine) conduce la concluzia că nu suntem în prezenţa unui contract de societate; în cazul în care un asociat este exonerat de suportarea eventualelor pierderi înseamnă că acesta nu şi-a asumat nici un risc. Art. 1902 alin 1 C. civ. prevede că participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la pierderile societăţii, iar în alin. 5 că “orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de participarea la pierderi este considerată nescrisă”.
Conţinut. Ca şi manifestare exterioară affectio societatis nu presupune doar simpla relaţionare a asociaţilor, ci având un conţinut complex implică o atitudine permanentă de înţelegere şi conlucrare a asociaţilor (în cazul societăţilor de persoane) sau de apartenenţa la o societate pe acţiuni generat de investirea capitalului şi de participare la activitatea societăţii prin exercitarea drepturilor esenţiale (cazul societăţilor de capital).
Observăm că specificitatea existentă între societăţile comerciale clasficicate în funcţie de elementul intuitu personae (societăţi de persoane la care adăugăm societăţile mixte şi societăţile de capitaluri) se prelungeşte şi sub aspectul conţinutului lui affectio societatis : în cazul societăţilor de persoane şi mixte este necesară participarea tuturor la viaţa socială, iar leguitorul a impus regula unanimităţii în privinţa formării voinţei, în timp ce în cazul societăţilor de capitaluri leguitorul a prevăzut principiul majorităţii în luarea hotărârilor adunărilor generale.
În cazul primelor societăţi pasivitatea unuia poate conduce la un blocaj al activităţii şi poate îmbrăca chiar forma unui abuz de drept, în timp ce în cazul celor din urmă societăţi soluţia pentru pasivitatea sau opunerea unor acţionari s-a găsit în aplicarea principiului majorităţii prin stabilirea unor praguri minime de cvorum de prezenţă şi a unor majorităţi de capital. Spre exemplu, în practica judiciară s-a reţinut ca fiind abuzivă abţinerea nejustificată a unui asociat minoritar la majorarea capitalului social la un S.R.L., deşi o astfel de majorare era necesară, motiv pentru care s-a dispus desemnarea unui mandatar în scopul de a suplini voinţa respectivului asociat minoritar şi de a vota în numele lor în sensul interesului social, dar care totodată să nu atenteze la interesul legitim al minoritarilor. Deşi raţionamentul ar putea fi folosit şi în cazul asociaţilor majoritari, unii autori au fost rezervaţi întrebându-se « în lipsa unui acord între majoritari, cum ar putea acest mandatar să impună, în adunarea generală, o hotărâre refuzată de majoritatea votanţilor? ». Întrebarea este una retorică odată ce mandatarul judiciar poate lua o astfel de hotărâre, însă ceea ce vrea autorul să scoată în evidenţă este imposibilitatea acestui mandatar de a lua o hotărâre în condiţiile în care nu cunoaşte societatea, astfel că este greu să identifice interesul societăţii şi interesul comun al asociaţilor. Indiferent de discuţiile ori inconvenientele ce le naşte numirea unui administrator (curator) judiciar, este evident că sunt situaţii excepţionale, rezultat al unui conflict grav între asociaţi (situaţia des întâlnită a blocajului la S.R.L. cu doi asociaţi ce deţin cote egale şi sunt şi administratori, iar exercitarea activităţii curente şi fiinţa societăţii sunt ameninţate atât timp cât litigiul de excludere dintre ei durează etc.), care justifică numirea unui astfel de mandatar (curator) judiciar al cărui rol îl constituie administrarea provizorie a societăţii.
Aceste dezbateri ivite în jurisprudenţă ridică cu privire la subiectul analizat două probleme:
în primul rând, un aspect de interpretare privind linia de demarcaţie între pronunţarea unei astfel de hotărâri judecătoreşti a cărei justificare se regăseşte în salvgardarea persoanei juridice pe fondul unui abuz de minoritate şi efectul ce s-ar desprinde din conduita unui astfel de asociat ce poate fi caracterizată ca o dispariţie a lui affectio societatis ce ar conduce în mod automat la dizolvarea societăţii. Credem că soluţiile pronunţate în astfel de cazuri de instanţele judecătoreşti sunt corecte şi nu trebuie să considerăm, dimpotrivă, că soluţia legală ar fi fost cea de dizolvare în ciuda identificării şi a unui temei de drept (art. 227 alin. 1 lit e sau chiar art. 227 alin. 1 lit c - imposibilitatea realizării obiectului de activitate). Interpretarea noastră are la bază verificarea în concret a modului în care affectio societatis se manifestă sau este afectat, adică dacă abţinerea ori opunerea la majorarea de capital ca în exemplul dat este doar conjuncturală, neregăsindu-se într-o atitudine constantă a acelui asociat;
în al doilea rând, recunoscându-se posibilitatea suplinirii voinţei acelui asociat de către un mandatar (curator) judiciar implicit se recunoaşte posibilitatea ori a suprimării în acest moment a lui affectio societatis ori, dimpotrivă, a continuităţii sale prin respectivul mandatar; mergând pe această din ultimă interpretare observăm că affectio societatis nu mai este legat de persoana asociatului putând fii exprimat printr-o altă persoană, motiv pentru care susţinem că relevanţă are noţiunea de interes (personal al asociatului şi cel al societăţii); mandatarul votează nu în concordanţă cu voinţa asociatului, ci a interesului social, dar având în vedere să nu afecteze nici interesul asociatului.
Revenind la conţinutul lui affectio societatis am reţinut că nu presupune neapărat din partea asociaţilor o manifestare exterioară, o materializare. Affectio societatis nu depăşeşte stadiul de element pur psihologic; este adevărat că în cazul societăţilor de persoane tocmai pentru că asociaţii participă direct la activitatea curentă, lipsa sa o putem constata cu uşurinţă din actele pozitive ale asociaţilor sau dimpotrivă dispariţia acestuia tot din actele sau faptele negative ale acestora faţă ceilalţi asociaţi ori societate. Acesta este tocmai specificul acestor societăţi şi tot din acest motiv în cazul societăţilor de capitaluri reţinem că affectio societatis se reduce la apartenenţa acelui acţionar la acea societate; nu putem spune că la acestea din urmă affectios societatis este diluat, ci doar că diferă conţinutul.
Ceea ce au în comun şi asociaţii şi acţionarii sunt interesele: de a desăşura în comun o activitate pentru a obţine şi împărţi profitul realizat.
Cu referire la modul de exteriorizare al lui affectio societatis în cazul societăţilor de persoane sau mixte reţinem că importantă este atitudinea asociaţilor şi că esenţa o regăsim în plan psihologic, iar simpla coabitare a unor persoane nu este suficientă pentru a trage concluzia că suntem în prezenţa unei societăţi. S-a considerat că dorinţa de colaborare presupune întreaga disponibilitate psihică a subiectului facilitând afirmarea existenţei societăţii comerciale. Din această perspectivă cu privire la societatea creată în fapt între concubini, autorii francezi au reţinut că simpla coabitare a acestora nu este suficientă pentru a da naştere unei societăţi, astfel că suntem în prezenţa unei societăţi doar atunci când concubinii şi-au exprimat “voinţa de a exploata comerţul pe picior de egalitate, de a împărţi beneficiile, şi în caz de deficit de a suporta piederile”.
Important în modul de manifestare al lui affectio societatis este dacă poate fi „cuantificat” ori cum este posibilă verificarea existenţei sale. Affectio societatis există sau nu există, neavând anumite grade de reprezentare, iar lipsa sa constituie motiv de dizolvare a unei societăţi comerciale sau în alte cazuri de calificare a respectivul contract ca nefiind de societate; verificarea existenţei sale se face prin analiza caracteristicilor sale, a elementelor structurale mai sus prezentate şi care relevă totodată utilitatea sa juridică.
Utilitate juridică. După cum s-a remarcat în doctrină importanţa acestei noţiuni se observă în ajutorul oferit în calificarea societăţii: atât negativ excluzând calificarea societăţii atunci când affectio societatis nu există, cât şi pozitiv când se califică societatea comercială pe baza existenţei intenţiei comune de asociere. Acest element deosebeşte o societate fie comercială, fie civilă de alte forme de asociere ce au la bază doar un scop unic cum ar fi cazul a două persoane care cumpără împreună un imobil pentru folosul lor propriu.
Importanţa acestui element psihologic se relevă atunci când există îndoieli cu privire la calificarea unui contract ca fiind sau nu de societate şi cu ajutorul său putem stabili intenţia reală a părţilor. Este adevărat că în cazul societăţilor comerciale trebuie îndeplinite anumite formalităţi în faza de constituire, astfel că puţine sunt cazurile în care ar exista dubii cu privire la intenţia părţilor; cu toate acestea, nu sunt excluse cazurile în care părţile deghizează un contract sub forma contractului de societate.
Elementele structurale mai sus enunţate, respectiv absenţa subordonării între asociaţi, colaborarea dintre asociaţi are un caracter voluntar, colaborarea presupune o participare activă la conducerea societăţii şi gestiunea acesteia, constituie şi criterii ce ajută la calificarea unei societăţi comerciale.
Absenţa subordonării între asociaţi constituie un criteriu de discticţie între contractul de societate şi contractul individual de muncă, odată ce asociaţii sunt egali între ei, iar existenţa unui raport de muncă are la bază subordonarea angajatului faţă de angajator.
Participarea activă la conducerea şi gestiunea societăţii nu presupune participarea efectivă a tuturor asociaţilor, odată ce aceasta se realizează doar de unii dintre asociaţi ce fac parte din organele de conducere, ci impune doar posibilitatea de a face parte din acestea şi de a realiza o gestiune şi un control; aşadar, acest criteriu presupune vocaţia lor de a realiza aceste activităţi de control şi gestiune, iar nu şi desfăşurarea efectivă a acestora. Dacă o persoană împrumută o societate stabilind dreptul la o cotă parte din beneficiile acesteia, nu pote fi considerat asociat, ci doar un simplu creditor. Nici existenţa unui simplu drept de control asupra gestiunii societăţii ori a unei interdicţii de modificare a actelor constitutive pe o anumită perioadă de timp nu constituie elemente care să conducă la concluzia existenţei unei societăţi şi să fie interpretate ca un drept de control şi decizie în cadrul societăţii; este cazul băncilor care în acordarea unor credite pot impune existenţa unui anumit control asupra derulării activităţilor respectivei societăţi, inclusiv nemodificarea actelor constitutive ale societăţii, însă astfel de drepturi nu pot conduce la a reţine calitatea de asociat a băncii, ci sunt simple drepturi ori obligaţii ce au ca izvor contractul de credit şi constituie pentru bancă garanţii privind restituirea sumei împrumutate.
Cum affectio societatis implică existenţa voinţei de asociere şi o colaborare voluntară între asociaţi, astfel că nu vom putea reţine existenţa unei societăţi sau dobândirea calităţii de asociat în cazul unor acte forţate sau întâmplătoare; societatea nu este o grupare forţată de persoane, iar dobândirea calităţii de asociat nu poate avea loc în lipsa consimţământului respectivei persoane; pe baza acestui criteriu putem distinge între societate şi indiviziunea născută ca urmare a unei succesiuni sau situaţia concubinilor.
Totodată, absenţa lui affectio societatis face ca o societate comercială să fie calificată ca şi societate fictivă.
Forme. Sub aspectul formelor sub care se manifestă affectio societatis reţinem că nu se prezintă sub o formă unică, el având un conţinut variat; analizăm affectio societatis în plan temporal (pe de o parte, momentul iniţial asocierii şi, pe de altă parte, momentele ulterioare dobândirii personalităţii juridice, adică cele ale desfăşurării activităţilor propuse), dar şi raportat la fiecare formă de societate, având valenţe diferite în funcţie de specificul acestora.
Două sunt momentele la care raportăm existenţa lui affectio societatis: momentul constituii societăţii comerciale şi momentele ulterioare acestei etape, adică în activitatea comercială. Existenţa lui affectio societatis la momentul încheierii actului constitutiv nu poate fi contestată; prin semnarea actului constitutiv asociaţii îşi exprimă intenţia de a desfăşura în comun activitatea comercială propusă. Dacă în privinţa primului moment nu există controverse odată ce în acest moment are o natură generică, statică, iar proba existenţei sale o constituie chiar actele constitutive semnate, ulterior însă momentului dobândirii personalităţii juridice iese la iveală adevărata natură a acestuia, respectiv caracterul său fluctuant. Affectio societatis nu trebuie să existe doar la momentul asocierii, ci pe tot parcursul existenţei societăţii comerciale, numai că intensitatea acestuia este diferită pe parcursul desfăşurării activităţii comerciale.
Affectio societatis există la toate formele de societăţi comerciale, însă modul de manifestare este diferit.
Dacă în cazul societăţilor de persoane şi a societăţilor mixte imboldul asocierii şi al desfăşurării activităţii comerciale se grefează pe raporturile personale dintre asociaţi, adică relevantă este calitatea persoanelor ce se asociază, în cazul societăţilor de capitaluri affectio societatis are ca element specific aportul fiecărui acţionar, astfel că relevantă este capacitatea financiară a persoanelor.
Existenţa acestui element specific este evidentă în cazul societăţilor de persoane şi a societăţilor mixte, iar doctrina nu contestată importanţa sa, spre deosebire de cazul societăţilor de capital cu privire la care unii doctrinari au apreciat că nu există. În ceea ce ne priveşte am considerat că affectio societatis trebuie să existe şi în cazul societăţilor pe acţiuni în ambele etape vizate (epata constituirii şi etapa desfăşurării activităţii comerciale).
Astfel, s-a susţinut în doctrină că affectio societatis este prezent şi în cazul societăţilor de capital cu un număr redus de asociaţi şi care nu fac apel la subscripţia publică, la acestea din urmă regăsindu-l doar la fondatori; se apreciază că în cazul societăţilor de capital cu număr mare de acţionari sau cele ce se constituie prin subscripţie publică se urmăreşte doar conservarea economiilor, un plasament financiar, iar acţionarii nu sunt animaţi de realizarea unei activităţi comune; nu putem fi de acord cu această opinie întrucât şi în cazul unor astfel de societăţi există affectio societatis indiferent de numărul acţionarilor, fie sute sau mii de acţionari şi nici nu putem să facem distincţie între fondatori şi ceilalţi acţionari; în mod corect s-a argumentat că în cazul acestor societăţi are loc o obiectivare a elementului affectio societatis care este redus la intenţia abstractă de a-şi plasa cât mai eficient capitalul.
Bineînţeles că participarea şi implicarea acţionarilor nu are aceleaşi valenţe ca şi la societăţile de persoane, adică o implicare personală şi constantă în activitatea curentă; dimpotrivă chiar legiuitorul a exclus prin modul de reglementare al organelor societăţii pe acţiuni că acţionarii nu se implică direct în activitatea curentă; acţionarii participă la luarea hotărârilor în cadrul adunărilor generale şi exercită controlul societăţii în condiţiile stabilite de lege. Mai mult, în cazul societăţilor pe acţiuni affectios societatis are un specific aparte; suntem în prezenţa doar a unui scop comun, generic, abstract care nu exclude însă contrarietatea de interese dintre acţionari, situaţie dedusă chiar din modul de luare a deciziilor, a aplicării principiului majorităţii în privinţa formării voinţei societăţii; în acest sens s-a apreciat că lipsa de „afectivitate” a acţionarului manifestată prin neparticiparea la adunările generale sau abţinerea de la a conlucra sau colabora cu ceilalţi în desfăşurarea obiectului de activitate al societăţii nu este sancţionată de lege.
De asemenea, rezerve au fost exprimate şi faţă de societăţile pe acţiuni cotate la bursă susţinându-se că avem de a face cu o estompare a lui affectio societatis, uneori chiar până la inexistenţă, locul atitudinii de colaborare personală fiind luat de mai multe tipuri de comportament societar; într-o astfel de situaţie acţionarii nu urmăresc conlucrarea şi nici implicarea în activitatea societăţii, intenţia fiind doar una de speculare a acţiunilor, respectiv de revânzare a lor care poate avea loc într-un termen chiar foarte scurt în funcţie de evoluţia cotaţiilor, astfel că beneficiul se regăseşte în diferenţa de preţ, iar nu în dividendele ce s-ar distribui care urmare a desfăşurării pe termen lung a activităţii comerciale.
Ca şi concluzie sub acest aspect şi la societăţile pe acţiuni cu număr mare de acţionari, fie cotate sau nu la bursă, există affectio societatis, persoanele respective urmăresc a se asocia (sau de a deveni acţionari), iar desfăşurarea activităţii se rezumă la exercitarea drepturilor conferite de lege (dreptul a vota, de a fi ales în organele de conducere, de a încasa dividende etc.); activitatea comercială nu se desfăşoară efectiv de acţionari, ci prin intermediul organelor specializate şi reglementare legal şi statutar. Affectio societatis rămâne doar un element psihologic a cărui existenţă nu trebuie să o reducem la activităţi materiale concrete.
Existenţa lui affectio societatis a fost pusă la îndoială şi în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. “Atunci când societatea nu este decât o tehnică de organizare a întreprinderii sau a patrimoniului, affectio societatis dispare.Acest lucru este evident în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, cand asociatul unic nu are intenţia de a se asocia”.
În cazul societăţii cu răspundere personală cu asociat unic constatăm un mod specific de exteriorizare a lui affectio societatis, impunându-se o redefinire a sa; aceasta se impune atât timp cât affectio societatis reprezintă intenţia comună a asociaţilor de desfăşura în comun o activitate comercială; cum avem de-a face cu o singură voinţă implicit şi intenţia nu mai este comună, ci doar a asociatului respectiv. Trebuie să ne raportăm doar la voinţa asociatului unic. Nu trebuie să plecăm de la premisa că affectio societatis nu există în cazul unei astfel de societăţi, diferenţa regăsind-o doar în modalitatea de exteriorizare. În acest context, putem reţine că în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic affectio societatis reprezintă intenţia acestuia de a constitui o societate comercială şi de a desfăşura o activitate comercială de sine stătătoare, cu intenţia de a obţine venituri pentru societate şi pentru sine, iar nu cu un scop de simulare în sensul de a de a crea societatea cu intenţia de a evita răspunderea personală sau de a reprezenta un paravan pentru o altă societate care în realitate beneficiază de activitatea celei dintâi. Nu putem reduce noţiunea de affcetio societatis doar la momentul iniţial al constituirii considerând că acesta reprezintă intenţia de a crea o societate, el trebuind să existe şi pe parcursul existenţei societăţii.
Nu există affectio societatis dacă respectiva societate a fost constituită cu unicul scop al evitării plăţii taxelor şi impozitelor, asociatul unic constituind-o doar în acest scop, anume desfăşurarea activităţii efective, dar controlând-o direct sau indirect printr-o altă societate care-i aparţinea; într-o astfel de situaţie constatarea lipsei lui affectio societatis dă dreptul creditorilor în vederea recuperării creanţelor de a se îndrepta faţă de asociatul unic sau faţă de societatea prin care acesta a controlat-o.
Revenind la analiza modului de manifestare a lui affectio societatis am stabilit că acesta trebuie să existe la momentul încheierii contractului, dar şi pe parcursul existenţei societăţii comerciale. Îndeobşte doctrina recunoaşte că manifestări ale lipsei lui affectio societatis vor fi cauza crizelor politice şi/sau economice ce se nasc la nivelul societăţii ducând la blocarea activităţii organelor sociale sau la prăbuşirea situaţiei patrimoniale a societăţii. Dispariţia sa poate conduce la dizolvarea societăţii în baza art. 227 alin. 1 lit e din Legea nr. 31/1990, adică prin hotărârea tribunalului pentru motive temeinice, precum neînţelegeri grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii; instanţele judecătoreşti au apreciat că neînţelegerile grave dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii şi sunt provocate de ambii asociaţi semnifică dispariţia intenţiei de a conlucra în vederea funcţionării societăţii şi constituie motiv de dizolvare, iar nu de excludere.
Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 184.
Octavian Căpăţână, Societăţile comerciale, Ediţia a II-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 159.
Gheorghe Piperea, Drept comercial, vol. I, Ed. C.H. Beck, 2008, Bucureşti, p. 143.
C. Şt. Şelaru, Consideraţiuni referitoare la posibilitatea excluderii asociaţilor din societăţile comerciale, R.D.C. nr. 4/1995, p. 109.
În sensul recunoaşterii existenţei unei obligaţii de a colabora a se vedea şi Gheorghe Piperea, op. cit., p. 140.
A se vedea în acest sens Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 184, Ioan I. Bălan, Noţiunea de „affectio societatis” şi aplicaţiile sale în materie comercială, Dreptul nr. 9/1999, p. 55.
Maurice Cozian, Alain Viandier, Droit des sociétés, Litec, Paris, 1992, p. 75; Ioan I. Bălan, op. cit., p. 55.
P. Didier, Droit commercial, tome 2, P.U.F., Paris 1993, p. 66 apud Ioan I. Bălan, op. cit., p. 55.
Y. Guyon, Droit des affaires, tome 1, Economica, Paris, 1996, p. 124.
Y. Guyon, op. cit., p. 125.
C. Predoiu/Gh. Piperea în Stanciu D Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, Ediţia a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 837.
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 52.
C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 287 din 5 martie 1996 în R.D.C., nr. 11/1997, p. 112.
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 53.
Y. Guyon, op. cit., p. 126.
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65
G. Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 5ème, P.U.F., Paris, 1996, p. 33.
Dominique Schmidt, Les conflits d’intérěts dans la société anonyme, Joly, Paris, 2004, p 360.
Ciprian Sassu, Sergiu Golub, Affectio societatis, R.D.C. 10/2001, p. 77
Philippe Merle, Droit commercial. Sociétés coomerciales, Dalloz, Paris, 1992 , p. 52
Ileana Voica, Aspecte privind reglementarea întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată (L`EURL) în dreptul francez, R.D.C. nr. 10/2006, p. 59.
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 56.
Philippe Merle, op. cit., p. 51.
Dan A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 211
Dan A Popescu, op. cit., p. 211
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65.
Ciprian Sassu, Sergiu Golub, op. cit., p. 80.
Ioan Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, 2009, Bucureşti, p. 110
Marian Bratiş, Constituirea societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 213.
C. Predoiu în op. cit., Ediţia a 4-a, p. 85; Gh. Piperea, Societăţi comerciale, piaţa de capital, aquis comunitar, Ed. All Beck, Bucureşri, 2005, p. 25.
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65
În sensul acceptării existenţei lui affectio societatis şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic a se vedea I. Adam, C.N. Savu, Legea societăţilor comerciale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 10.
Radu Catană, Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi, RDC 2/1998, p. 61.
Curtea de Apel Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 18 din 25 ianuarie 2007, R.D.C. nr. 9/2007, p. 118-120.