Analizarea unor operațiuni din gestiunea societății

Analizarea unor operațiuni din gestiunea societății

Analyzing particular company management operations

Prof. univ. dr. Lucian Săuleanu

Universitatea din Craiova

Facultatea de Drept

Rezumat: Leguitorul în vederea protejării acționarilor minoritari a pus la dispoziția acestora posibilitatea formulării unei cereri de chemare în judecată având ca obiect analizarea unor operațiuni de gestiune a societății. Este o procedură de realizare a unui control de gestiune indirect de către unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 10% din capitalul social care cer instanței desemnarea unor experțiîn vederea întocmirii unui raport care ulterior este pus la dispoziția organelor societare spre a fi analizat și a se propune măsuri corespunzătoare.

Cuvinte cheie: acționari minoritari, expertiză, operațiuni de gestiune, drept de control, dreptul la informare

Summary: In order to protect minority shareholders, the legislator made available to them the possibility of filing a lawsuit with the object of analyzing particular company management operations. It is a procedure for carrying out an indirect management control by one or more shareholders representing, individually or together, at least 10% of the share capital, who can request the court to appoint experts in order to draw up a report which is subsequently made available to the corporate bodies for analysis and to propose appropriate measures.

Keywords: minority shareholders, expert report, management operations, right to control, right to information

Temeiul de drept. Potrivit art. 136 alin. 1 unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 10% din capitalul social vor putea cere instanței să desemneze unul sau mai mulți experți, însărcinați să analizeze anumite operațiuni din gestiunea societății și să întocmească un raport, care să le fie înmânat și, totodată, predat oficial consiliului de administrație, respectiv directoratului și consiliului de supraveghere, precum și cenzorilor sau auditorilor interni ai societății, după caz, spre a fi analizat și a se propune măsuri corespunzătoare.

Leguitorul prin art. 136 a pus la dispoziția acționarilor minoritari o procedură pentru exercitarea dreptului de control asupra gestiunii societăţii şi a dreptului la informare. Dacă în anumite situații controlul gestiunii se realizează direct, în cazul cererii întemeiată pe art 136 exercitarea drepului de control se realizează indirect, printr-un expert¹. Apreciem că asociații nu pot prin actul constitutiv să înlăture acestă procedură de control sau să prevadă un procent mai mare de 10%, odată ce leguitorul a urmărit să pună la îndemâna tuturor acționarilor o cale specifică de analiză a gestiuni, însă nu vedem niciun impediment ca asociații să prevadă un procent mai mic² sau alte clauze care să ușureze exercitarea acestui drept. În acest sens s-a reținut³ că dreptul de informare al acționarilor ca o manifestare a dreptului de control asupra societății, nu este supus prescripției extinctive, cel mult poate fi eventual condiționat de existența unor clauze din actul constitutiv și doar în măsura în care nu se încalcă dispozițiile imperative ale legii, care garantează exercitarea acestui drept pe toată durata calității de acționar.

Sferă restrânsă. Formularea unei astfel de cereri având ca obiect analizarea unor operațiuni de gestiune este admisibilă numai în cazul în care societatea este o societate pe acțiuni și în comandită pe acțiuni⁴; asociații dintr-o societate cu răspundere limitată nu pot promova o astfel de cerere⁵, având în vedere că, pe de o parte, temeiul de drept pentru o astfel de cerere se regăsește în capitolul rezervat societăților pe acțiuni, iar, pe de altă parte, nu există o normă de trimitere în capitolul care reglementează societatea cu răspundere limitată.

Drepturile recunoscute acționarilor minoritari prin Legea nr. 31/1990 pot fi nexercitate și de către acționarii întreprinderilor publice având în vedere⁶ art. 46 din O.U.G. nr. 109/2011, astfel că legiuitorul a apreciat ca necesare reglementarea unor instrumente de protecție adecvate, esențiale acționarilor minoritari în vederea participării active.

Există o procedură prealabilă? Legea nu condiționează⁷ promovarea unei cereri pentru efectuarea unei expertize de parcurgerea unei procduri prealabile sau a unei cereri adresată cenzorilor, respectiv auditorilor interni sau auditorului financiar în baza art. 164¹. În acest sens instanța supremă a reținut⁸ că existența în cuprinsul Legii societăților și a altor dispoziții legale prin care se materializează dreptul de control individual al acționarilor asupra gestiunii societății respectiv prin cererea de eliberare de copii de pe documentele financiare ale societății (art. 117² din Legea societăților comerciale), prin posibilitatea de a reclama cenzorilor societății fapte pe care le consideră că trebuie cenzurate (art. 164¹ din Legea societăților comerciale) nu este de natură să excludă controlul exercitat în temeiul dispozițiilor art. 136 alin. (1) din Legea societăților comerciale, în măsura în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de textul de lege.

De asemenea, nu poate fi respinsă cererea motivat de împrejurarea că reclamanții au lispit de la adunările generale în care s-au adoptat hotărâri privind modul de gestiune și de utilizare a fondurilor societății⁹ sau în situația în care au participat și au votat în favoarea aprobării situațiilor financiare, întrucât legea nu condiționează exercițiul acestui drept de votul negativ în adunările generale cu privire la situațiile financiare anuale¹⁰. Cu toate acestea, instanța va putea să aprecieze asupra temeiniciei cererii de chemare în judecată în măsura în care reclamantul a primit anterior de la administratori infomații în legătură cu operațiunile de gestiune a căror analiză o solicită.

Calitate procesuală activă. Textul de lege este limpede, astfel că unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 10% din capitalul social pot formula cerere pentru efectuarea unei expertize. Calitate procesuală activă au și acționarii care dețin acțiuni preferențiale¹¹, în condițiile în care art. 136 nu conține vreo distincție din acest punct de vedere, referindu-se generic la procentul de 10% din capitalul social. Calitatea de acționar trebuie să existe la momentul înregistrării cererii, astfel că pierderea sau diminuarea pe parcursul procesului a participației de 10% nu are relevanță juridică¹², cu atât mai mult cu cât operațiunile de gestiune vizează o perioadă anterioară, cu privire la care reclamantul ar justifica un interes, cum ar fi ipoteza cesionării acțiunilor păstrându-și dreptului la dividende pentru perioada anterioară cesiunii; în lipsa unei astfel de clauze, într-adevăr reclamantul nu ar mai justifica un interes, iar comunicarea raportului ar fi lipsită de sens.

De asemenea, s-a reținut¹³ că are calitate procesuală activă soția supraviețuitoare și se poate subroga în respectiva cauză în drepturile soțului decedat după promovarea cererii, apreciind că dreptul întemeiat pe art. 136 derivă din dreptul de proprietate asupra acțiunilor, fiind deci un drept patrimonial, iar nu unul nepatrimonial asociat persoanei fizice, titulară a drepturilor protejate de art. 252 C.civ.

Reclamantul trebuie să facă doar dovada calității de acționar și a procentului deținut, de minim 10% din capitalul social, fără să justifice interesul, întrucât acesta este prezumat odată ce deține calitatea de asociat. Acțiunea are un caracter social chiar dacă este promovată doar de un acţionar, întrucât în cazul în care este admisă, iar expertiza încuviințată relevă anumite acte prejudiciabile pentru societate, efectele și măsurile corespunzătoare care trebuie luate profită tuturor acţionarilor; acest caracter social al cererii a fost confirmat și de către Curtea Constituțională prin decizia nr. 349/2014, reținându-se că scopul este informarea tuturor organelor sociale în vederea unei mai bune funcționări a societății, iar nu satisfacerea unor interese personale ale acționarilor minoritari¹⁴. 

Procedura de soluționare. Cu toate că cererea se judecă în contradictoriu cu societatea¹⁵, totuși acționarii nu solicită stabilirea unui drept potrivnic față de societate, fiind o procedură necontencioasă¹⁶; sub acest aspect Î.C.C.J. a stabilit prin decizia nr. 16/2011 (RIL)¹⁷ că, în cazul cererilor întemeiate pe dispozițiile art. 136, instanța de judecată se dezinvestește după desemnarea experților, stabilirea obiectivelor expertizei, a onorariului experților și a modalității de plată, pronunțând, în procedură necontencioasă, o încheiere împotriva căreia poate fi exercitată calea de atac (a apelului conform art. 534 C.pr.civ.)¹⁸. Interpretarea dată de către instanța supremă a fost confirmată și de către Curtea Contituțională prin decizia nr. 349 din 17 iunie 2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 136 alin. (1) din Legea societăților nr. 31/1990 în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 16 din 17 octombrie 2011: ”Instanța nu va analiza pe fond cauza, ci va aprecia asupra admisibilității cererii și pe baza actelor și lămuririlor părților, dacă solicitarea acționarilor minoritari este întemeiată. Astfel, interpretarea dată de instanța supremă textului de lege, în sensul că instanța se dezînvestește după desemnarea experților, stabilirea obiectivelor expertizei, a onorariului experților și a modalității de plată, este corectă”¹⁹. 

Cererea nu se poate soluționa pe calea ordonanței președințiale²⁰. Competența teritorială și materială este cea a tribunalului din circumscipția în care își are societatea sediul principal.

Obiectul cererii. Cererea formulată de către acţionarii minoritari trebuie să vizeze acte de gestiune concrete, formulate clar de către acționari, care trebuie să individualizeze anumite operațiuni, astfel că numai asupra acestora instanţa se poate pronunța prin încuviinţarea lor și dispune efectuarea expertizei; instanța de judecată nu poate din oficiu să stabilească obiective. Așadar, cererea acționarilor minoritari trebuie să vizeze anumite operațiuni, iar nu să tindă la verificarea activității și contabilității societății²¹, sensul noțiunii de operațiuni de gestiune fiind unul restrictiv. Cu privire la natura operațiunilor care pot fi vizate prin exercitarea acestui drept de informare, Curtea Constituțională²² a reținut că: „Cererea formulată de către acționarii minoritari trebuie să vizeze acte de gestiune concrete, care trebuie în mod suficient de clar precizate de către aceștia, numai asupra acestora instanța putând încuviința efectuarea expertizei".

Așa cum de altfel s-a reținut și în practica judecătorească cererea acționarilor minoritari nu se poate referi la întreaga gestiune sau la o parte din aceasta²³şi nici la un şir de acte decât dacă între aceste acte există conexitate. În literatura juridică s-a afirmat că cererea nu se poate referi la aspecte ce depășesc operațiunile de gestiune, legea fiind foarte clară, prin operațiuni înțelegându-se deciziile interne de afaceri şi actele încheiate de societate cu terții, adică acelea care ar putea, dacă ar fi neglijente sau frauduloase, apte să cauzeze un prejudiciu societății și implicit acționarilor minoritari. S-a reținut²⁴ că verificarea prețurilor de revânzare practicate de părțile afiliate, respectiv care sunt profiturile acestora din revânzarea produselor este inadmisibilă întrucât privește analiza gestiunii altei societăți, care este terț în raport de litigiul pendinte, față de care petentele nu justifică o calitate procesuală activă. În privința verificării gestiunii unei filiale a societății s-a apreciat²⁵ că este admisibilă o astfel de cerere în condițiile în care între acestea există o unitate de interese economice, opinie la care ne raliem, apreciind că interesul reclamantului este justificat prin dreptul la informare care are o componentă patrimonială, odată ce demersul are ca scop protejarea patrimoniului societății de eventuale derapaje în administrația societății și implicit obținerea unor beneficii de care s-ar bucura reclamantul; a admite că gestiunea filialei nu poate fi supusă analizei, ar însemna, pe de o parte, crearea unui mecanism pentru administratori de evitare a controlului de gesiune, iar, pe de altă aprte, golirea de conținut a dreptului la informare, care în fapt vizează toate operațiunile de gestiune, inclusiv cea de participare la constituirea unei astfel entități.

Totodată, apreciem că acționarii minoritari raportat la art. 136 trebuie să indice temerile ori existența unor indicii privind acte de administrare care ar produce prejudicii societății. Scopul dispozițiilor art. 136 este subordonat dreptului la informare al acționarilor în sensul că este permis un control al gestiunii și corectitudinii unor operațiuni determinate din gestiunea societății prin efectuarea expertizei. Instanța supremă²⁶ a reținut că "Cererea de expertiza vizează aspecte ce țin strict de activitatea de gestiune in legătura cu care acționarii au suspiciuni si presupune interesul legitim si actual al acționarilor de a proteja societatea de rezultatele unei gestiuni frauduloase sau imprudente, neglijente". Este de la sine înțeles că instanța de judecată poate să respingă cererea de efectuare a unei expertize de gestiune în măsura în care presupunerile reclamanților nu ar fi serioase²⁷; această procedură este pusă la dispoziția acționarilor pentru ca o mai bună exercitare a dreptului la informare.

”Procedura este așadar destinată să releve acele operațiuni despre care petenții au indicii temeinice nu că ar fi neprofitabile, cu depășirea puterilor, cu depășirea obiectului de activitate, riscante sau inoportune, ci că ar fi prejudiciabile pentru societate prin fapta neglijentă sau frauduloasă a administratorilor, prejudiciu care, dacă există, impune să fie acoperit de administratorii sau membrii consiliului de supraveghere culpabili”²⁸. Cu alte cuvinte operațiunile de gestiune trebuie înțelese în sensul material al managmentului²⁹.

Rolul instanței de judecată nu este acela de a stabili temeinicia faptelor reclamate, ci de a verifica dacă prin raportare la obiectivele solicitate, se încalcă rațiunea instituirii dreptului la informare asupra gestiunii societății.

Expertul care este desemnat nu poate să verifice legalitatea înregistrării operațiunilor contabile, întrucât finalitatea textului de lege nu este analiza legalității unor înregistrări contabile ori profitabilitatea lor; expertiza judiciară întocmită într-o astfel de procedură este diferită ca scop și conținut de expertiza judiciară dispusă în baza art. 330 C.pr.civ. când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanţa consideră necesar să cunoască părerea unor specialişti. Apreciem că verificarea profitabilității unor operațiuni nu se poate face în acest cadru procesual întrucât legiuitorul a reglementat în mod expres conținutul noțiunii de decizie de afaceri la art. 144¹ și condițiile în care poate să răspundă administratorul, însă este evident că atragerea răspunderii administratorului nu este posibilă decât într-o procedură contencioasă în care acesta ar putea să invoce apărările prevăzute la alin. 2 din textul de lege citat.

De asemenea, cererea acționarilor nu trebuie să depășească sfera operațiunilor punctuale de gestiune şi să reprezinte în fapt o tema de audit extins, nu doar sub aspectul obiectivelor, cât şi sub aspectul perioadei foarte mari de timp. În practică³⁰ s-a reținut că perioadă care trebuie să fie rezonabilă, relativ scurtă, pentru a nu se ajunge la o critică generală a gestiunii sau la o substituire în atribuțiile adunării generale a acționarilor.

Tot raportat la sfera analizei de gestiune, obiectivele propuse trebuie să nu urmărească identificarea anumitor soluții necesare pentru corectarea actelor de gestiune sau care ar permite atragerea răspunderii organelor de conducere. Obiectivele propuse de către acționarii minoritari și implicit raportul de expertiză nu trebuie să impună, să propună analize subiective sau formularea unor propuneri, acestea fiind în competența exclusivă a organelor de conducere ale societății.

Buna-credință a acționarilor. Acționarii minoritari în exercitarea cererii întemeiate pe art. 136 trebuie să fie de bună-credință, să nu fie un abuz de drept exercitat de acționari minoritari prin deturnarea dreptului la informare a acționarilor de la rațiunea sa intrinsecă prin îndepărtarea de scopul pentru a fost recunoscut și garantat. Legiuitorul a reglementat expres modalitatea în care acționarii trebuie să-și exercite drepturile, art. 136¹ conținând obligația de loialitate ce incumbă acționarilor față de societate, care trebuie să se suprapună intenției comune a acționarilor ca societatea să desfășoare o activitate economică în scopul obținerii de beneficii.

Condiția bunei-credințe trebuie să subziste în orice demers sau cerere, fie convențională, fie judiciară. În ceea ce privește limitele acestui drept de informare şi de control al gestiunii societății de către acționarii minoritari, instanța de control constituțional³¹ a reținut că: „ Exercitarea dreptului de control în cadrul societății implică luarea la cunoștință de către acționarii minoritari prin intermediul experțilordesemnați a conținutului anumitor operațiuni din gestiunea societății, singura limitare fiind dată de aceea ca dreptul de control să fie exercitat cu bună-credință, fără a se transforma într-un mijloc de șicană da natură a perturba considerabil activitatea curentă a societății.”

Se impune ca instanța să verifice cerința de proporționalitate între cele două interese în cauză: pe de o parte, dreptul acționarului minoritar la informare şi control al gestiunii societăţii, consacrat legislativ şi, pe de altă parte, dreptul societății prin administrator de a-și idesfăşura în mod liber activitatea economică. Această cerință presupune verificarea cererii reclamantului, care nu trebuie să fie abuzivă ori şicanatorie și nici să conravină interesului societății. Nu există o obligație de a face astfel de demersuri, dar lipsa execitării unor drepturi de către acționarii minoritari poate fi dovada unei cereri șicanatorii; spre exemplu, atitudinea unor acționari minoritari de a nu se prezenta în A.G.A. în condițiile în care chiar legiuitorul în art. 117¹ reglementează posibilitatea consultării registrelor la sediul societății sau în măsura în care există anumite temeri se poate folosi procedura specială prevăzută de art. 164¹, adică de posibilitatea acționarilor minoritari de a reclama cenzorilor fapte despre care cred că trebuie cenzurate. A nu se înțelege greșit, așa cum am mai precizat, promovarea unei cereri de desemnare a experților nu este condiționată de o cerere prealabilă adresată administratorilor cenzorilor, respectiv a auditorilor interni sau auditorului financiar în baza art. 164¹, însă astfel de demersuri ar dovedi buna-credință într-o cerere întemeiată pe art. 136 sau dimpotrivă, lipsa unor răspunsuri din partea administratorilor sau oferirea informațiilor în AGA poate fi apreciată ca lipsă de transparență din partea organelor societății³².

Onorariile experților. Onorariile experților sunt suportate de societate, cu excepția cazurilor în care cererea a fost făcută cu rea-credință, situație în care reclamanții, acționarii minoritari, să fie obligația la suportarea acestuia. Cum pot fi obligați aceștia în condițiile în care instanța s-a dezivestit?

Curtea Constituțională în decizia nr. 349/2014 reține că societatea poate refuza plata onorariului dovedind că sesizarea a fost făcută cu rea-credință, soluție pe care o apreciem ca nefondată odată ce prin încheierea instanței de judecată a fost obligată la suportarea onorariului. De asemenea, continuă motivarea Curții Constituționale, societatea, ulterior întocmirii raportului de expertiză de gestiune, poate formula o acțiune pentru daunele create de verificări și pentru plata nejustificată a onorariului experților contra acționarilor care au declanșat controlul cu rea-credință. Într-adevăr, urmare a exercitării abuzive a dreptului reglementat, societatea poate ulterior întocmirii raportului să promoveze o astfel de cerere de chemare în judecată, temeiul răspunderii acționarilor fiind răpunderea civilă delictuală. Nu credem că o astfel de cerere trebuie să fie aprobată în A.G.A.³³

Cheltuielile de judecată. Cu privire la obligarea societății la plata cheltuielor de judecată au fost înlăturate apărările cu privire la caracterul necontencios al procedurii și nestabilirea unui drept potrivnic, argumente care ar conduce la respingerea cererii de obligare la plata cheltuielilor de judecată, considerându-se că dispozițiile privitoare la procedura contencioasă se aplică în măsura în care sunt compatibile întrucât acestea consacră în acord cu principiile răspunderii civile delictuale, culpa părților litigante drept fundament al obligării părții la plata cheltuielilor de judecată prin raportare la conduita părților³⁴.

Întocmirea și comunicarea raportului. Modalitatea în care a fost reglementat acest drept al acționarilor minoritari a fost criticată, apreciindu-se că este infeficient în condițiile în care instanța nu poate dispune măsuri cu privire la întocmirea raportului de expertiză, respectiv tergiversarea întocmirii raportului, necomunicarea de către societate a actelor solicitate de expert, inexistența unui termen în care să se depună raportul de expertiză, lipsa din partea administratorilor a unor propuneri pentru remedierea neregulilor constatate sau nevotarea acestora de către acționarii majoritari.

Curtea Constituțională prin decizia nr. 349/2014 a respins aceste critici, apreciind că procedura este una eficientă, astfel că pentru fiecare incident apărut în exercitarea acestui drept se poate recurge la procedurile specifice pentru sanționarea neîndeplinirii obligațiilor sau protejarea drepturilor. Astfel, se arată în decizia citată că

• în cazul neefectuării expertizei din cauze imputabile sau efectuarea acesteia cu nerespectarea dispozițiilor legale poate să fie atrasă, după caz, răspunderea disciplinară, administrativă, civilă sau penală, după caz, a expertului vinovat.

•  blocarea în mod nejustificat a accesului experților desemnați de instanță la documentele societății pe baza cărora să poată întocmi raportul reprezintă un act al administratorilor care nesocotesc și încalcă drepturile acționarilor minoritari, astfel că administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligațiilor, iar acționarii minoritari pot formula acțiune în răspundere împotriva administratorilor în temeiul art. 155¹, inclusiv împotriva cenzorilor sau auditorilor financiari, pentru daune cauzate societății de aceștia prin încălcarea îndatoririlor lor față de societate.

• acționarii minoritari care se consideră vătămați printr-o hotărâre a adunării generale a acționarilor, contrară legii sau actului constitutiv, se pot adresa instanței de judecată pentru apărarea drepturilor și intereselor lor legitime, potrivit potrivit art. 132

După întocmirea raportului, acesta urmează să le fie înmânat și, totodată, predat oficial consiliului de administrație, respectiv directoratului și consiliului de supraveghere, precum și cenzorilor sau auditorilor interni ai societății, după caz, spre a fi analizat și a se propune măsuri corespunzătoare. Față de concluziile expertului nu se pot formula obiecțiuni, instanța s-a dezinvestit la momentul pronunțării încheierii.

Așadar, leguitorul a prevăzut limitativ persoanele sau organe societare cărora li se comunică raportul astfel întocmit, precum și obligația acestora de a propune măsuri. Este de la sine înțeles că cenzorii sau auditorii interni au obligația de a propune măsurile necesare pentru înlăturarea neregulilor din administrație și ale eventualelor încălcări ale legii sau actului constitutiv.

Acționarilor care au promovat cererea li se înmânează un exemplar al raportului, însă apreciem că în raport de interesul general al societății care impune protejarea informațiilor cu privire la gestiunea societății, secretul comercial sau date economice relevante, acestora le incumbă obligația de a trasnmite raportul sau de a divulga informațiile; obligația subszistă chiar și față de ceilalți acționari, odată ce art. 136 stabilește modalitatea în care le este adusă la cunoștiță raportul, respectiv în prima adunare generală; acționarii pot să răspundă pentru încălcarea acestei obligații în măsura în care cunoașterea acestora de către public sau de către concurență afectează interesele sale economice³⁵.

Art. 136 alin. 3 prevede obligația consiliului de adminsitrație, respectiv directoratul de a include raportul pe ordinea de zi a primei adunări generale a acționarilor, fără însă a preciza dacă trebuie să propună și măsuri corespunzătoare sau completarea ordinii de zi, astfel încât să permită dezbaterea și aprobarea unor soluții menită să rezolve aspectele sesizate în raport, în măsura în care acestea ar fi de competența AGA. Se observă că leguitorul nu a menționat tipul de adunare în care urmează să fie adus la cunoștința acționarilor, ci doar că în următoarea adunare convocată după primirea raportului.

Astfel, Curtea³⁶ reține că, datorită rolului şi calificării lor, organele societății sunt în măsură să comunice conducerii societății soluții pertinente de corectare a situației relevate în raport. De asemenea, în adunarea generală pot fi prezentate măsurile de redresare a neregulilor, dar pot fi propuse şi alte măsuri în baza raportului. În acest caz, eventualele obiecțiuni pot fi semnalate şi supuse atenției adunării generale care va dispune în consecință.

Soluțiile în cazul în care administratorii nu se conformează. Bineînțeles, că cel mai important aspect al acestei proceduri sunt soluțiile pe care le au la îndemână acționarii minoritari în ipoteza în care administratorii nu înțeleg să înlăture neregulile constatate. Observând și soluțiile propuse de Curtea Constituțională cu privire la mijloacele pe care le au acționarii minoritari pentru corectarea neregulilor sau tragerea la răspundere, nu putem să nu constatăm că nereglementarea în mod explicit a unor măsuri concrete și eficiente ulterior întocmirii raportului nu face decât să adâncească conflictul dintre acționarii minoritari și administratori ori acționarii majoritari.

Curtea Constituțională în mod formal face trimitere la posibilitatea acționarii minoritari care se consideră vătămați printr-o hotărâre a adunării generale a acționarilor, contrară legii sau actului constitutiv, de a formula acțiune în anulare, însă conteciosul societar al ultimelor decenii arată că astfel de acțiuni în cele mai multe situații sunt ineficiente sau inadecvate ori inadmisibile față de neregulile concrete constatate. Și în literatura juridică³⁷ a fost susținută o astfel de soluție, anume că împotriva hotărârii AGA prin care s-a votat împotriva măsurilor propuse pentru remedierea deficiențelor, acționarii pot ataca respectiva hotărâre în baza art. 132. Aceasta este posibil în măsura în care administratorii includ pe ordinea de zi discutarea raportului, căci în situația contrară mijloacele aflate la îndemâna acționarilor minoritari sunt aproape inexistente sau cu o finalitate incertă ori ineficientă din perspectiva unor măsuri urgente, energice care să conducă la înlăturarea neregulilor.

Drept comparat. Codul civil italian reglementează în art. 2409 o procedură mult mai eficientă pentru constatarea și înlăturarea unor nereguli³⁸. Astfel, dacă există suspiciunea întemeiată că administratorii, cu încălcarea atribuțiilor care le revin, au săvârșit nereguli grave în conducere, care pot cauza prejudicii societății sau uneia sau mai multor societăți controlate, acționarii reprezentând o zecime din capitalul social pot sesiza faptele în instanță.

De observat sfera mai largă a verificării gestiunii, aceasta extinzânu-se și la societățile controlate, cât și posibilitatea acționarilor să prevadă în statut un procent mai mic pentru promovarea unei astfel de cereri. Și sub aspectul calității procesuale active, sfera persoanelor este lărgită, măsurile putând fi solicitate și la cererea cenzorilor, a consiliului de supraveghere și chiar a Ministerului Public în societățile cotate la bursă, în toate aceste cazuri costurile pentru efectuarea controlului fiind suportate de către societate.

Instanța de judecată, numai după ce audiază directorii și cenzorii, poate dispune controlul administrației societății pe cheltuiala acționarilor reclamanți, putând stabili, dacă este cazul, plata unei cauțiuni.

Interesant este că leguitorul a pus la dispoziția societății un mecanism pentru a preîntâmpina efectuarea unui control și eventual o expunere publică cu efecte negative asupra imaginii sale, art. 2409 alin 3 prevâzând că instanța nu dispune controlul și suspendă procedura pentru o anumită perioadă dacă adunarea înlocuiește administratorii și cenzorii cu persoane cu un profesionalism adecvat, care acționează fără întârziere pentru a constata dacă există încălcări și, în caz afirmativ, pentru a le înlătura, comunicând instanței de judecată constatările și activitățile desfășurate.

Dacă încălcările semnalate există sau dacă cercetările și activitățile desfășurate sunt insuficiente pentru înlăturarea acestora, instanța poate dispune măsurile provizorii corespunzătoare și poate convoca adunarea generală pentru hotărârile ulterioare. În cazurile cele mai grave, poate revoca directorii și eventual și cenzorii și poate numi un administrator judiciar, determinându-i atribuțiile și durata mandatului. Administratorul judiciar poate introduce acțiune în răspundere împotriva directorilor și cenzorilor, iar înainte de expirarea mandatului, raportează instanței care l-a desemnat; acesta convoacă și conduce ședința adunării generale a acționarilor pentru numirea unor noi directori și cenzori sau pentru a propune, dacă este cazul, lichidarea societății sau deschiderea procedurii de insolvență.

O procedură menită să protejeze drepturile acționarilor minoritari regăsim și în sistemul american unde US Model Business Corporation Act³⁹ reglementează în Subcapitolul 16.4 dreptul acționarilor de a verifica și a face copii de pe registrele contabile ale societății, solicitare care trebuie transmisă cu cel puțin 5 zile lucrătoare înainte de data la care urmează acționarul să se prezinte la societate. Acționarul trebuie să fie de bună credință, în cerere trebuie precizat scopul pentru care solicită informațiile și registrele pe care dorește să le verifice ori copieze, iar societatea poate impune restricții rezonabile privind confidețialitatea, utilizarea sau distribuirea respectivelor informații. Dacă societatea nu permite acționarului să verifice sau să copieze respectivele registre, acționarul poate solicita instanței de judecată obligarea societății să permită verificarea și copierea registrelor, cerere care se soluționează de urgență. Instanța poate dispune prin hotărâre anumite restricții rezonabile privind confidențialitatea, utilizarea sau distribuirea respectivelor registre, precum și obligarea societății la plata cheltuielilor de judecată. Instanța poate respinge cererea de chemare în judecată în măsura în care refuzul societății de a pune la dispoziția acționarului registrele a fost întemeiat pe o îndoială serioasă cu privire la exercitarea dreptului acționarului sau a impus restricții rezonabile privind confidențialitatea, utilizarea sau distribuirea respectivelor registre, iar acționarul nu a fost de acord.

Concluzii. Propuneri de lege refenda. Studiul procedurii având ca obiect analizarea unor operațiuni de gestiune ajunge în același punct pe care doctrina îl subliniază de mai mult timp, anume o ineficiență prin raportare la tipologia conflictelor dintre acționari, urmare directă a nemodificării Legii nr. 31/1990; această lege, care în mare parte este o reluare a dispozițiilor Codului comercial al lui Carol al II-lea, nu mai corespunde evoluției raporturilor dintre asociați, complexitatea acestora fiind consecința creșterii economice și implicit a modificării esențiale a raporturilor dintre actorii implicați. Constatăm neajunsuri în procedurile destinate societății pe acțiuni, care totuși a beneficiat de o modificare substanțială prin Legea nr. 441/2006, însă situația este dramatică pentru societățile cu răspundere limitată.

În aceste condiții, concluzia care se desprinde este de modificare a cadrului legal actual cu privire la exercitarea dreptului de control direct și indirect al asociaților, iar cu privire la cel din urmă se impune reglementarea posibilității instanței de judecată de a dispune măsuri concrete după modelul reglementării italiene, soluție eficientă pentru a împiedica exercitarea abuzivă a drepturilor de către administratori sau de către acționarii majoritari. Apreciem că se impune, atât pentru societățile pe acțiuni, cât și pentru societățile cu răspundere limitată o procedură comună de control indirect, atât prin desemnarea unui expert, cât și aceea a numirii unui administrator judiciar.

BIBLIOGRAFIE

Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, Legea societăților comerciale, Ed. C.H. Beck, București, 2010

Sebastian Bodu, Legea societăților comentată și adnotată, Ed. Rosetti, 2017

Gh. Buta, Expertiza judiciară de gestiune. Procedură contencioasă. Cerere complementară. Prescripție, Comentariu pe marginea deciziei nr. 161 din 23 ianuarie 2099 a Secției comerciale a Înaltei Curți de Casație și Justiție, R.R.D.J. nr. 2/2009, p. 215-221.

Radu N. Catană, Dreptul societăților comerciale. Probleme actuale privind societățile pe acțiuni. Democrația acționarială, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2007

Dragoș Călin, Societate pe acţiuni. Expertiză de gestiune. [Ne]Constituţionalitatea procedurii de întocmire a expertizei de gestiune reglementată de art. 136 alin. (1) din Legea societăţilor nr. 31/1990 în interpretarea dată prin Decizia Î.C.C.J. nr. 16 din 17 octombrie 2011, R.R.D.A. nr. 8/2014 p. 125-139

St. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăților, Ediția 5, C.H. Beck, 2014

Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, Ed. A 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2009