Anulare Aga Srl Lipsa A Doua Convocare

Convocarea adunării generale a asociaților la societatea cu răspundere limitată. Menționarea în înștiințarea pentru prima adunare generală a datei și orei pentru cea de-a doua adunare, când cea dintâi nu s-ar ține.

Dacă în ceea ce privește societățile pe acțiuni, leguitorul a menționat expres în art. 118 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile posibilitatea ca în convocatorul pentru prima adunare generală să se fixeze ziua și ora pentru cea de-a doua adunare generală, când cea dintâi nu se ține, o asemenea posibilitate nu este prevăzută și pentru societățile cu răspundere limitată. O astfel de mențiune nu echivalează cu o convocare legală pentru cea de-a doua adunare generală, cerința celei de-a doua convocări rezultând din mențiunea expresă din cuprinsul art.193 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.

(Curtea de Apel Craiova, Secția a II-a civilă, decizia nr. 377 din 9 mai 2017)

Prin sentința nr. 17 din data de 23.01.2017 Tribunalul Dolj a respins acțiunea formulată de reclamanta S.A.C. în contracdictoriu cu pârâta SC S. SRL prin care se solicitase anularea hotărârilor A.G.A. prin care se aprobase majorarea capitalului social, rescrierea actului constitutiv și împuterncirea administratorului să semneze actul constitutiv.

Convocarea adunării generale a asociaților s-a făcut pentru data de 01.09.2014 și ulterior pentru data de 29.09.2014 la sediul societății, cu mențiunea că în caz că nu se întrunește cvorumul necesar prevăzut de lege, adunarea va fi convocată pentru data de 04.09.2014, respectiv 01.10.2014, în aceeași locație și la aceeași oră, cu menținerea ordinii de zi. În urma convocării s-au adoptat Hotărârea nr. 1/04.09.2014 și Hotărârea nr. 1/02.10.2014, prin care s-a aprobat majorarea capitalului social al societății.

Insanța de fond a respins cererea de chemare în judecată apreciind că reclamantei i-au fost aduse la cunoștință în mod legal data la care urma să aibă loc fiecare adunare generală și ordinea de zi a acestora, fără însă a se pronunța cu privire la incidența art. 193 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, anume necesitatea unei noi convocări în cazul în care la prima adunare nu se poate lua o hotărâre valabilă.

Împotriva sentinței reclamanta S.A.C. a declarat apel la data de 08.03.2017 , iar Curtea de Apel Craiova prin decizia nr. 377 din 9 mai 2017 a admis apelul, a schimbat în tot sentința apelată, admițând totodată acțiunea și constatând nulitatea absolută a hotărârilor AGA și a actului constitutiv rescris.

Pentru a se pronunța astfel, Curtea a reținut că societatea cu răspundere limitată este un tip de societate comercială care împrumută elemente ale societăților de persoane și are ca bază și fundament cunoașterea, încrederea reciprocă a asociaților, precum și calitățile acestora.

Totodată, Curtea constată că dacă în ceea ce privește societățile pe acțiuni, leguitorul a menționat expres în art. 118 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 posibilitatea ca în convocatorul pentru prima adunare generală să se fixeze ziua și ora pentru cea de a doua adunare generală, când cea dintâi nu se ține, o asemenea posibilitate nu este prevăzută și pentru societățile cu răspundere limitată.

În aceste condiții se apreciză că, deși, aticipând eșecul cvorumului unei prime adunări generale, administratorii pot menționa în cuprinsul convocatorului și data și locul unei a doua adunări succesive, o asemenea mențiune nu echivalează cu o convocare legală pentru cea de-a doua adunare generală, cerința celei de-a doua convocări rezultând din mențiunea expresă din cuprinsul art.193 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.

Art. 193 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 stabilește imperativ că adunarea va fi ”convocată din nou” pentru că doar în acest mod se realizează protecția asociaților, exercitarea de către aceștia a unui drept de informare eficient și deplin.

În aceste condiții, Curtea apreciază fondată critica formulată de către apelantă, aspectul neîndeplinirii formale a cerinței convocării asociaților pentru adunările generale din 04.09.2014 și 02.10.2014, date la care, de altfel, s-au adoptat și hotărârile a căror nulitate absolută se cere a fi constatată, reprezentând o lipsă totală a convocării, cauză de nulitate absolută a hotărârilor AGA adoptată în aceste condiții.

Comentariu

Decizia nr. 377/2017 a Curții de Apel Craiova vine să lămurească legalitatea unei practici destul de des întâlnită în activitatea societăților cu răspundere limitată constând în menționarea în convocatorul adunării generale a asociaților și a datei și orei pentru cea de-a doua adunare, pentru ipoteza în care prima adunare nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute.

O astfel de posibilitate este pe deplin justificată în cazul societăților pe acțiuni, în condițiile în care avem un text de lege expres, respectiv art. 118 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 în care se menționează că în înștiințarea pentru prima adunare generală se va putea fixa ziua și ora pentru cea de a doua adunare generală, când cea dintâi nu s-ar putea ține.

Pe lângă limitarea existentă în această materie, anume neaplicare la societățile cu răspundere limitată a dispozițiilor speciale de la societățile pe acțiuni, cu excepția cazului în care există norme de trimitere, în speță, dimpotrivă, leguitorul a reglementat expres procedura convocării în ipoteza în care prima adunare legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute. Astfel, art. 193 din Legea nr. 31/1990 privind societățile prevede că ”Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorității cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociați și partea din capitalul social reprezentată de asociații prezenți”. Art. 193 este o reproducere fidelă a art. 291 alin. 3 din Codul comercial Carol al II-lea, dispoziție care, de altfel, se regăsește și în legislațiile alor state, spre exemplu art. 223-29 din Codul comercial francez prevede că dacă nu se poate adopta hotărârea de asociații reprezentând mai mult de jumătate din părțile sociale, asociații sunt convocați sau consultați a doua oară¹ sau art. 59 din Legea nr. 135/2007 privind societățile cu răspundere limitată din Republica Moldova, care impune o nouă convocare a adunării generale².

Așadar, existența unei norme speciale în materia societăților cu răspundere limitată impune aplicarea acesteia, orice altă modalitate de convocare nefiind legală³, echivalând practic cu lipsa totală a convocării, ceea ce atrage sancțiunea nulității absolute a hotărârii AGA, motiv pentru care apreciem soluția pronunțată de Curtea de Apel Craiova ca fiind legală.

Cu toate acestea, decizia ne dă prilejul să examinăm punctul de vedere al doctrinei și jurisprudenței cu privire la aplicarea art. 193, dar și să nuanțăm condițiile de aplicare ale acestui text de lege.

Jurisprudenţa a reţinut că „nimic nu-i împiedică pe administratori ca, anticipând această situaţie, să convoace, prin acelaşi convocator, două adunări generale distincte şi succesive, ce-a de a doua urmând a se ţine numai în ipoteza în care prima nu ar putea lua o hotărâre în condiţiile de majoritate cerute de lege”⁴.

Doctrina s-a pronunţat asupra acestui aspect, unii autori reţinând că este posibilă, în ciuda unei analize ad litteram, fixarea celei de-a doua adunări, fiind astfel preîntâmpinată şi situaţia în care prima adunare generală nu ar putea adopta valabil o hotărâre⁵, alţi autori⁶ atrăgând atenţia cu privire la redactarea defectuoasă a textului de lege.

Este adevărat că la prima vedere nu ar exista impedimente să considerăm posibilă şi utilă stabilirea şi celei de a doua adunări în cazul în care prima adunarea generală nu poate hotărî din cauza majorităţii cerute, însă trebuie să descifrăm natura dispoziţiei, scopul, dar şi condiţiile de aplicare.

Evident, că nu excludem posibilitatea ca în prima adunare să se menţioneze cu respectarea celorlalte condiţii şi data celei de-a doua, însă această a doua convocare oricum trebuie convocată din nou⁷. Simpla menţiune în primul convocator nu este suficientă. Aşadar, considerăm că o astfel de posibilitate este interzisă expres de leguitor prin art. 193 alin. 3 în care se menţionează că „dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi”.

Legiuitorul a stabilit imperativ că adunarea va fi convocată „din nou”, explicaţia găsind-o în intenţia de a proteja asociaţii ce au lipsit şi de a le asigura un drept la informare eficient şi deplin. Într-o astfel de situaţie convocatorul va trebui să conţină aceleaşi elemente ca şi cel comunicat pentru prima adunare şi mai mult, considerăm că se impune a rezulta din cuprinsul convocării că aceasta este a doua convocare fiind urmarea neîntrunirii majorităţii cerute; o astfel de cerinţă, deşi pare exagerată, totuşi credem că este necesară tocmai pentru a fi în concordanţă cu voinţa legiuitorului; această modalitate aleasă are în vedere tocmai evitarea situaţiilor în care primul convocator nu a ajuns la destinatar sau asociatul este în imposibilitate de a se prezenta şi totodată a eliminat neajunsurile care ar fi decurs din fixarea celei de-a doua convocări chiar a doua zi, aşa cum este posibil în cazul societăţilor pe acţiuni. De menționat că ordinea de zi pentru a doua adunare generală a asociaților trebuie să fie aceeași, neputând fi menționate alte puncte pe ordinea de zi.

Apreciem totodată că, raportat la modalitatea de formulare a art. 193 alin. 3, nu este posibilă derogarea de la aplicarea condiției reconvocării prin introducerea în actul constitutiv a unei clauze care să înlăture convocarea ”din nou”, interpretare care are în vedere nevoia respectării dreptului la informare al asociaților, ca drept esențial în exercitarea votului și formării voinței sociale, dar și din perspectiva unei limitări preventive a puterilor administratorului sau exercitării abuzive a acționarilor majoritari.O astfel de derogare nu este posibilă nici în cazul în care asociații au stabilit că votarea se poate face prin corespondență.

Revenind la analiza condiţiilor avute în vedere de art. 193 alin. 3 se impune a delimita cazurile în care a doua convocare este obligatorie. Plecăm în această analiză de la singurul punct de vedere⁸ exprimat in extenso pe acest subiect în doctrină şi care subliniază că prevederea legală nu este pe deplin lămuritoare.

Astfel, art. 193 alin. 3 face referire la neîntrunirea majorităţii cerute, iar pe de altă parte dispoziţiile ce reglementează adunarea generală a asociaţilor la societatea cu răspundere limitată nu prevăd obligativitatea unui cvorum⁹, adică a unei anumite prezenţe a asociaţilor, aşa cum este cazul dispoziţiilor privitoare la societăţile pe acţiuni.

Art. 192 prevede doar două noţiuni: unanimitatea şi majoritatea absolută a asociaţilor şi părţilor sociale. Comparând textele de lege, pe bună dreptate, s-a susţinut¹⁰ că problematica unei a doua convocări nu se pune în cazul adunărilor generale ce au ca obiect modificarea actelor constitutive, în acest caz fiind necesar votul tuturor asociaţilor, adică întrunită unanimitatea. Aşadar, analizăm doar adunările care au pe ordinea de zi alte atribuţii.

Deşi am precizat că un cvorum nu este impus de lege în cazul societăţilor cu răspundere limitată, vom constata că un astfel de cvorum de prezenţă rezultă indirect, odată ce cauzele neluării unei hotărâri pot să fie două:

• fie nu au fost asociaţi suficienţi şi care să reprezinte majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale;

• fie, deşi au fost asociaţi suficienţi care4 reprezentau majoritatea absolută, supunând la vot, rezultatul nu a condus la luarea hotărârii cu majoritatea cerută.

În opinia autorului citat¹¹, se consideră prevederea incompletă, în primul rând, pentru că nu se distinge între cele două situaţii mai sus prezentate, iar, pe de altă parte nu rezultă în ce condiţii de majoritate poate hotărî adunarea generală din nou convocată sugerând mai multe posibilităţi, respectiv:

a) cu aceeaşi majoritate absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale; soluţia nu este posibilă odată ce chiar art. 193 alin. 3 menţionează că la a doua adunare se decide oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capital reprezentată;

b) numai cu majoritatea absolută a asociaţilor prezenţi; soluţia nu poate fi adoptată neexistând un temei în acest sens, dimpotrivă legea instituind prin art. 192 alin. 1 regula dublei majorităţi implicit a înţeles să nu existe cazuri de disociere a acestor criterii (asociaţi şi părţi sociale);

c) numai cu majoritatea absolută a părţilor sociale reprezentate la a doua convocare; soluţia este de plano respinsă cu argumentele arătate mai sus la pct. b); şi

d) cu majoritatea absolută a asociaţilor prezenţi şi a părţilor sociale reprezentate la a doua convocare; aceasta este singura soluţie ce s-ar impune, deşi se consideră că nu este consacrată expres; aşadar, raportarea trebuie să o facem la realitatea concretă, adică luând în calcul doar asociaţii prezenţi şi părţile sociale reprezentate.

Din punctul nostru de vedere această soluţie, care îşi găseşte un fundament în cerinţa dublei majorităţi reglementată special pentru societăţile cu răspundere limitată, totuşi nu o împărtăşim; considerăm că tocmai folosirea de către legiuitor a expresiei „oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentat” trebuie interpretată în sensul că s-a dorit în această ipoteză renunţarea la regula dublei majorităţi şi să faciliteze luarea unei hotărâri şi a se evita blocajul ce-l presupune rigoarea regulii impuse prin art. 192 alin. 2. Tocmai pentru că discutăm de luarea unei decizii ce nu implică modificarea, ci despre aspecte privind activitatea curentă comercială, legiuitorul a considerat prioritară luarea deciziei pentru funcţionarea societăţii. În consecinţă interpretarea noastră este în sensul că la a doua adunare urmează a se vota şi hotărî ţinând cont doar de numărul de voturi conform art. 193 alin.1.

Cu privire la efectele juridice și soluțiile în cazul în care asociații nu reușesc să ia o hotărâre la a doua adunare generală, aflându-ne practic într-un blocaj, Legea nr. 31/1990 nu oferă soluții, remedii pentru o astfel de ipoteză, motiv pentru care ar fi posibilă formularea unei cereri de retragere în temeiul art. 226 alin. 1 lit c., apreciind că reprezintă un motiv temeinic și ar conduce la salvarea ființei societății; o astfel de soluție este posibilă ori de câte ori blocajul nu ar căpăta forma unor neînțelegeri grave care împiedică funcționarea solicietății, caz în care este posibilă dizolvarea în temeiul art. 227 alin. 1 lit. e.

Cu privire la o astfel de situație de blocaj, ne întrebăm în ce măsură ar fi legală convocarea celei de-a treia adunări generale sau, dimpotrivă, în lipsa unei hotărâri valabile, trebuie să apreciem că se impune reluarea convocării ca și când ar fi prima convocare a respectivei adunări. Prin raportare la conținutul normativ al art. 193 alin. 3, nu ar rezulta o limitare a adunărilor, respectiv la cel mult două adunări, textul permițând în opinia noastră și o a treia convocare urmând ca adunarea să decidă în aceleași condiții, soluție care se impune din perspectiva nevoii de funcționare a societății. De altfel, instanțele judecătorești au apreciat ca legală o a treia convocare cu motivarea că art. 193 alin. 3 nu exclude o a treia convocare¹²

Prof. univ. dr. Lucian Săuleanu

Universitatea din Craiova

Facultatea de Drept