Enumerarea formelor de răspundere civilă. Nuanţe.

Considerații privind răspunderea instituțiilor de credit

Conf. univ. dr. Lucian Săuleanu

Universitatea din Craiova

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Administrative

Aspecte generale.

Instituţional, domeniul bancar a cunoscut o evoluţie de la bancheri, comercianţi ce îşi desfăşurau activitatea independent, după regulile pieţei, la entităţi denumite generic bănci, organizate într-un sistem, supus unor reguli stricte.

Premisele organizării instituţiilor bancare într-un sistem le-au constituit, pe de o parte recunoaşterea monopolului acestora asupra comerţului cu monedă, iar pe de altă parte statutul juridic special creat tocmai pentru exercitarea acestei activităţi ca monopol¹.

Sfera litigiilor dintre bănci şi clienţii săi sau bănci şi alte categorii de persoane (fie garanţi ai clienţilor, fie terţi) este restrânsă. Fără doar şi poate că băncile au o poziţie privilegiată în relaţiile contractuale, ce decurge din „puterea economică şi juridică” exercitată asupra celeilalte părţi. Băncile exercită o poziţie dominantă şi se protejează prin introducerea unor clauze exoneratoare de răspundere, dar nici nu există o „mişcare” evidentă de a responsabiliza băncile, identificând drept cauze lipsa unei doctrine consistente şi lipsa iniţiativelor de a fi aduse în faţa instanţelor astfel de cauze.

Statistic vorbind numărul litigiilor în care băncile au calitatea de pârât este relativ mic (cu precizarea înlăturării multitudinii de procese din ultimii ani polarizate fie în jurul nulității clauzelor abuzive, fie al opoziţiilor la titlurile de valoare).

Aşadar, înlăturând aceste ultime două categorii de litigii, ne-am propus să identificăm în ce măsură şi în ce fel se reflectă răspunderea băncilor în jurisprudenţa naţională, dar şi să conturăm situaţiile ce ar putea constitui temeiuri ale unor viitoare acţiuni judecătoreşti împotriva băncilor, demers ce urmează a se face prin raportare la doctrina şi jurisprudenţa străină.

Enumerarea formelor de răspundere civilă. Nuanţe.

Două sunt formele: răspunderea contractuală (cu două direcţii: faţă de clienţi şi răspunderea faţă de garantul debitorului client) şi răspunderea civilă delictuală (urmând a analiza în această sferă răspunderea faţă de terţi pentru acordarea imprudentă a unor credite către clienţi).

Responsabilitatea, fie de natură contractuală fie delictuală, îmbracă un caracter profesional în sensul că este apreciată în funcţie de activitatea concretă exercitată de către bancă, de competenţa sa ori de mijloacele tehnice de care aceasta dispune².

Încrederea clientelei se bazează, de fapt, pe calificarea băncii, iar clientela are dreptul să pretindă băncilor un grad ridicat de diligenţă, astfel că orice nerespectare a obligaţiilor profesionale ce incumbă acestora trebuie să atragă răspunderea băncii în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile specifice răspunderii civile.

În realitate, dacă ne raportăm la jurisprudenţa europeană, par să se manifeste două tendinţe, aparent contradictorii: în timp ce pe plan contractual constatăm o atenuare a responsabilităţii bancherului în privinţa clienţilor săi, pe plan delictual asistăm la o întărire a responsabilităţii sale în privinţa terţilor³.

Cu totul alta este situaţia la nivel naţional unde, aşa cum arătam mai înainte, numărul mic de litigii nu este decât consecinţa inexistenţei unei tendinţe de responsabilizare a băncilor, a diluării obligaţiilor profesionale ale băncilor (ne referim la obligaţia de informare, de vigilenţă, de consiliere etc.), a nefundamentării raportului client-bancă ca şi relaţie de afaceri etc.

Este evidentă discrepanţa la nivelul unui contract bancar între numărul mare şi funcţionabilitatea clauzelor de excludere a răspunderii băncilor în comparaţie cu clauzele ce conturează obligaţiile acesteia, precum şi a clauzelor ce conturează răspunderea clienţilor şi a celor ce instituie anumite drepturi ori beneficii acestora din urmă. Nu putem să nu observăm existenţa la nivel legislativ a unor încercări de echilibrare a acestui raport mai ales în zona protecţiei consumatorilor, însă sfera persoanelor protejate este restrânsă, rămânând în afara protecţiei comercianţii ale căror relaţii cu băncile ar trebui să se deruleze sub semnul parteneriatului.

Răspunderea băncii în cazul refuzului de a deschide un cont curent

Pentru o astfel de situaţie, anume refuzul de a deschide la cererea unei persoane fizice sau juridice, un cont curent răspunderea băncii nu poate fi reţinută, acestea având acest drept în virtutea principiului libertăţii contractuale. Cu toate acestea atât realitatea economică, dar şi legislaţia ne obligă la a avea o altă perspectivă asupra problemei puse în discuţie. Analizând condiţiile necesare deschiderii unui cont curent am putea considera că nu există nici un impediment pentru ca un client să fie refuzat, băncile fiind într-o continuă activitate comercială de atragere a clienţilor, iar condiţiile minimale au un caracter strict formal şi privesc identificarea viitorului client, respectiv anexarea la cererea de deschidere a contului în cazul persoanelor fizice, a actelor de stare civilă ori, în cazul persoanelor juridice, a actelor ce dovedesc constituirea persoanei juridice, precum şi a reprezentantului legal sau a actelor ce dovedesc că sunt în procedură de constituire. Cu excepţia verificării identităţii persoanei fizice sau existenţei persoanei juridice banca nu evaluează bonitatea viitorului client, aceasta ţinând cont şi de faptul că deschiderea unui cont curent nu conduce automat la obţinerea unei game vaste de servicii bancare, orice alte servicii sau obţinerea unor credite fiind supuse unor proceduri şi condiţii speciale.

Aşadar, banca refuză deschiderea unui numai dacă respectivele persoane nu îndeplinesc aceste condiţii formale. Mai mult, statul impune o tendinţa de „bancarizare”, de creştere a volumului tranzacţiilor cu monedă scripturală obligând şi persoanele fizice să deţină astfel de conturi curente pentru plata salariilor, dar şi persoanele juridice care încă din faza de constituire deschid un cont curent pentru depunerea capitalului social; astfel de dispoziţii legale conduc la concluzia că băncile sunt obligate să deschidă astfel de conturi⁴. Cu totul alta este situaţia în cazul obţinerii unui credit de către o persoană fizică sau juridică, banca putând refuza acordarea acestuia pentru neîndeplinirea condiţiilor impuse de legislaţia specifică sau a celor stabilite de bancă pentru acordarea respectivului credit; posibilitatea acestui refuz este reglementată, spre exemplu, de art. 20 din O.U.G. 50/2010 privind contractele de credit pentru consum potrivit căruia „în termen de 30 de zile de la depunerea dosarului de credit, dar nu mai mult de 60 de zile de la depunerea cererii de solicitare a creditului, creditorul răspunde în scris consumatorului sau, la solicitarea expresă a consumatorului, în altă formă aleasă de consumator şi acceptată de creditor, cu privire la acordarea sau neacordarea creditului”.

Refuzul băncii de a deschide un cont curent a fost supus analizei atât din perspectiva răspunderii civile contractuale, cât şi delictuale⁵. Nu putem reţine că într-o astfel de situaţie incumbă băncii vreo răspundere contractuală, chiar dacă au fost invocate argumente precum caracterul de serviciu public al băncilor sau starea permanentă de ofertă a băncilor, astfel că simpla solicitare a unei persoane ar conduce la perfectarea contractului de deschidere de cont. În ciuda unei tendinţe de publicizare a dreptului bancar urmare a regimului de autorizare, reglementare şi supraveghere prudenţială exercitat de B.N.R. şi a unui monopol instituit cu privire la desfăşurarea activităţilor bancare, totuşi băncile nu desfăşoară un serviciu public, ci sunt comercianţi având deplină libertate de a refuza deschiderea unui cont curent; raporturile dintre bancă şi clienţii săi au caracter intuitu personae fiind bazate pe o încredere reciprocă ce trebuie să se manifeste de la începutul raporturilor juridice; în practica bancară a ultimilor ani pe fondul unei clientele numeroase, acest caracter intuitu persoane nu s-a manifestat, iar la baza încheierii contractelor bancare s-a aflat nevoia de lichidităţi pe fondul unei activităţi economice în creștere, aspecte care au umbrit specificul relaţiei bancă-client ce se construieşte mai ales pe obligaţiile profesionale ale băncii, în special obligaţia de informare şi obligaţia de vigilenţă ori consiliere.

În concluzie, sub acest prim aspect atât timp cât se refuză încheierea unui contract, implicit nu se poate reţine existenţa răspunderii contractuale, astfel că eventuala răspundere trebuie căutată pe tărâmul răspunderii civile delictuale şi o regăsim sub forma abuzului de drept în situaţiile în care deschiderea unui cont curent nu se regăseşte în condiţiile generale sau practicile comerciale ale băncii respective sau în condiţii similare o altă societate bancară nu ar fi dat un răspuns negativ cererii respective; în acest sens s-a reţinut existenţa unui abuz din partea băncii dacă refuzul este maliţios şi independent de orice considerent de ordin bancar sau din motive politice, religioase etc. ori dacă răspunsului i s-ar face o anumită publicitate sau am fi în prezenţa unui răspuns intempestiv şi vexatoriu⁶. Cum răspunderea civilă delictuală a băncii nu poate fi antrenată decât în caz de întrunire a condiţiilor specifice, rămâne de analizat de la caz la caz în ce măsură printr-un astfel de refuz se produce un prejudiciu respectivului solicitant. Identificarea unui prejudiciu este greu de stabilit în condiţiile în care respectivul solicitant poate să încerce deschiderea respectivului cont şi la alte bănci. Cu totul alta este situaţia cazurilor la care ne-am referit şi mai sus, anume întârzierea nejustificată a răspunsului ori publicitatea făcută răspunsului negativ dat, care pot conduce la admiterea unor acţiuni în pretenţii împotriva băncilor pentru acoperirea prejudiciului creat.

Răspunderea contractuală faţă de client

Pornind de la realitatea că în domeniul bancar contractul, ca izvor al obligaţiilor, se află la baza majorităţii raporturilor juridice răspunderea⁷ acestora faţă de client are, în principal, o natură contractuală.

Astfel, răspunderea civilă contractuală incumbă instituţiei de credit ori de câte ori aceasta nu execută o obligaţie prevăzută în contract sau o execută necorespunzător.

Este vorba în primul rând răspunderea faţă de client. Practic este zona în care se observă şi cele mai multe litigii în care este atrasă răspunderea băncii, exemplificând în acest sens cu referire la câteva din soluţiile pronunţate în jurisprudenţa naţională:

1. Obligarea la reîntregirea contului de garanţie de bună execuţie. Admiterea cererii de chemare în garanţie. Răspunderea băncii pentru nerespectarea mandatului privind constituirea contului de garanţie. (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 3825 din 27 noiembrie 2007, irevocabilă)

2. Card bancar. Imposibilitatea efectuării operaţiunilor. Prejudiciu de imagine. Daune morale. (Tribunalul Constanţa sentinţa civilă nr. 2772 COM/2002, irevocabilă⁸)

Un prejudiciu nepatrimonial cauzat ca urmare a atingerii aduse autorităţii sau reputaţiei unei persoane ori prestigiului său de comerciant se impune a fi reparat de cel culpabil de producerea faptului vătămător.

Imposibilitatea utilizării cardului din motive tehnice imputabile băncii, dar care a condus la pierderea unei oportunităţi de afaceri şi a adus un prejudiciu de imagine utilizatorului faţă de partenerii săi, constituie premisa obligării societăţii bancare la plata unor daune.

3. Ordin de plată. Virament bancar în alt cont al beneficiarului. Culpa băncii.

(Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a V-a comercială, decizia nr. 1875 din 5 decembrie 2003⁹)

Nuanţe. Evident că răspunderea civilă contractuală intervine în cazurile de neexecutare, de executare tardivă sau de executare necorespunzătoare a obligaţiilor băncii, însă se constată o greutate în identificarea acestor situaţii urmare a specificului raporturilor de drept bancar, respectiv a caracterului complex al operaţiunilor bancare ce se diferenţiază de tiparul contractelor obişnuite, dar şi a conţinutul obligaţiei băncilor care de multe ori se realizează prin raportarea la practicile profesionale, iar poziţia dominantă a acestora se observă inclusiv în evitarea obligării acestora în scris în caz de oferire a unor soluţii, sfaturi ori opinii ce intră în sfera obligaţiei de informare sau de consiliere etc. În aceste condiţii sarcina instanţei de judecată este îngreunată în stabilirea gradului de diligenţă a băncii. Se impune a analiza răspunderea băncii din această perspectivă cu mai multă severitate cu cât serviciile pe care banca le propune clientelei sunt mai complexe; dacă în cazul legislaţiei privind protecţia consumatorilor observăm o tendinţă de limitare a poziţiei dominante a băncilor şi de a da astfel consistenţă obligaţiilor profesionale a băncilor, nu constatăm acelaşi demers în privinţa profesioniştilor. Se impune o analiză mai severă în cazul băncilor tocmai pentru că banca este un profesionist şi cunoscând aspectele tehnice sau legislative ce le implică derularea respectivelor operaţiuni.

Tendinţa băncii pe fondul redactărilor ample a contractelor bancare este de a-şi minimaliza ori evita răspunderea prin invocarea clauzelor de exonerare de răspundere. Aşa cum s-a reţinut şi în doctrină¹⁰ astfel de clauze sunt câteodată de stil, iar ele în principiu, sunt valabile dar sunt de strictă interpretare şi nu se pot aplica atunci când răspunderea este rezultatul unei neglijenţe sau a unei fraude; poate să se exonereze de responsabilitatea sa, conform dreptului comun, invocând cazul fortuit sau forţa majoră.

Băncile răspund pentru exactitatea operaţiunilor pe care le impune administrarea conturilor clienţilor, astfel că orice greşeală atrage răspunderea băncilor în măsura în care este creat un prejudiciu, fie că este vorba de exactitatea calculelor privind dobânzile ori comisioanele sau evidenţierea corectă a sumelor încasate etc. Sunt şi situaţii în care greşelile respective nu conduc la un prejudiciu, astfel că simpla rectificare este suficientă.

Răspunderea faţă de garantul clientului debitor

Tot în sfera răspunderii contractuale regăsim şi răspunderea faţă de garantul clientului debitor (fidejusor, garant ipotecar etc.).

În privinţa acestor cazuri semnalăm diferenţa ce trebuie făcută între garantul avertizat, cunoscător al situaţiei debitorului principal (care de cele mai multe ori este chiar asociat sau administrator al societăţii client al băncii), dar şi cazurile în care garantul nu cunoaşte situaţia financiară a debitorului ce-l garantează. În aceste cazuri răspunderea băncii poate fi invocată în caz de nerespectare a obligaţiei de informare şi sfătuire (distincţie foarte importantă; considerăm că trebuie pus accentul de obligaţia de sfătuire).

În condiţiile actuale ale restructurării creditelor când situaţiile în care se află clienţii impun găsirea unor soluţii optime, când posibilitatea recuperării creditelor în măsura în care s-ar trece la executare este evitată în mod constant, implicit apare o zonă periculoasă prin suprapunerea intereselor băncii şi a clientului de a refinanţa activitatea celui din urmă chiar cu lezarea intereselor garantului străin de afacerile debitorului principal.

Cu titlu de exemplu redăm o speță din jurisprudenţa naţională:

Respingerea acţiunii în constarea nulităţii contractelor de garanţie imobiliară. Nedovedirea fraudării inteselor garantului şi a existenţei dolului în contractul de garanţie imobiliară. (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 631 din 9 februarie 2007, irevocabilă)

Nulitatea contractelor de garanţie imobiliară implică analizarea conţinutul respectivelor acte în sens de negotium, prin raportare la momentul încheierii contractului, întrucât cauzele de nulitate trebuie să fie contemporane încheierii actului şi nu ulterioare.

Executarea garantei de către banca creditoare, anterior executării debitorului garantat, nu poate să afecteze valabilitatea actului dedus judecăţii câtă vreme nu se dovedeşte că au existat înţelegeri concertate pentru a se executa mai întâi garanţiile, intervenite între banca creditoare şi debitorul garantat. În aceste condiţii, nu se poate reţine că executarea garanţei de către bancă constituie o fraudare a intereselor garantului executat.

Fiind un fapt juridic „dolul nu se presupune”, ci trebuie probat (ceea ce nu s-a realizat în cauză). Nu se poate reţine vicierea consimţământului la încheierea contractelor de garanţie de vreme ce a existat o clauză contractuală prin care garantul ipotecar s-a angajat, ca în cazul neachitării creditului, banca să se îndestuleze din sumele obţinute prin executarea silită a garanţiilor.

Răspunderea civilă delictuală

În cazul în care o instituţie de credit săvârşeşte o faptă ilicită faţă de o terţă persoană¹¹, fără a exista între acestea un raport juridic de natură contractuală, răspunderea instituţiei de credit va avea forma răspunderii civile delictuale fie pentru fapta proprie (art. 998-999 C. civ.), fie pentru fapta altei persoane, respectiv pentru prepuşii săi (art. 1000 alin. (3) C. civ.)¹². În schimb, instituţia de credit nu răspunde pentru faptele ilicite ale clienţilor săi.

În doctrină¹³ s-a reţinut că faţă de terţi, activitatea băncii poate fi, câteodată, sursă de prejudiciu, cum ar fi în cazurile în care băncile permit clienţilor cu o bonitate redusă să deschidă un cont şi care prin utilizarea acestuia creează prejudicii terţilor, deşi această ipoteză este discutabilă atât timp cât nu există la deschiderea unui cont condiţii de verificare a bonităţii clienţilor şi posibilitatea unui refuz pe un astfel de motiv; însă, cu totul alta este situaţia în care băncile acordă cu prea multă uşurinţă credite sau oferă alte servicii unor persoane a căror situaţie financiară este compromisă.

Responsabilitatea poate „rezulta din simpla imprudenţă”, care va fi apreciată cu şi mai mare severitate cu atât mai mult cu se consideră că acestea desfăşoară o activitate, un serviciu public.

Efectele pe care îl au acordarea unor credite nejustificate se observă în crearea unei solvabilităţi aparente a propriilor clienţi care însă constituie o capcană pentru ceilalţi comercianţi. În măsura în care situaţia financiară a respectivului client era iremediabil afectată, implicit nu se poate trage concluzia decât că prin acordarea respectivului credit se măreşte pasivul clientului.

O atare situaţie este cu atât mai evidentă în situaţia economică actuală când refinanţarea creditelor are la bază tocmai imposibilitatea clientului de a-şi executa obligaţiile asumate, respectiv de a restitui creditele obţinute.

Refinanţarea în lipsa unui plan economic real, dublat de urmărirea şi implicarea băncii în derularea planului, nu pare altceva decât o amânare a momentului declarării scadenţei integrale a creditului şi a iniţierii de proceduri judiciare. Băncile preferă să refinanţeze creditele tocmai pentru că iniţierea de proceduri judiciare (executare silită) raportat la condiţiile iniţiale de acordare a creditelor (supraevaluarea bunurilor aduse ca şi garanţie) şi prin raportare la condiţiile actuale ale pieţei (în special imobiliare) conduc evident la o pierdere pentru bănci odată ce vânzarea bunurilor se face la preţuri cu mult mai mici.

Pentru a se atrage răspunderea băncii pentru creditele imprudente acordate clienţilor se impun a fi îndeplinite două condiţii¹⁴: a) situaţia clientului să fie iremediabil compromisă şi b) bancă să fi cunoscut sau să fi trebuit ori să fi putut să cunoască situaţia clientului.

De asemenea, se poate angaja răspunderea băncii şi în situaţiile în care deşi clientul are o situaţie financiară bună, totuşi imprudenţa băncii este dată de acordarea unor credite ce nu sunt adaptate la nevoile sau capacitatea de rambursare a clientului şi acestea conduc la încetarea plăţilor; dimpotrivă, scopul acordării unui credit îl constituie dezvoltarea economică a respectivului client, iar premisa acordării creditului nu este doar obţinerea unui profit pentru bancă, ci în cadrul obligaţiei de consiliere şi vigilenţă trebuie să ia toate măsurile ca respectivul credit să nu conducă la ruinarea clientului. Banca este în culpă şi dacă valoarea creditului acordat este excesivă faţă de nevoile clientului sau când în mod evident condiţiile de rambursare depăşesc în mod evident posibilităţile clientului.

În privinţa cazurilor de atragere a răspunderii civile delictuale în jurisprudenţa naţională menţionăm exempli gratia:

1. Emiterea unor file cec de către bancă pentru o societate aflată în Centrala Incidentelor de Plăţi. Răspundere civilă delictuală a băncii, în calitate de comitent, pentru fapta angajatei sale, în calitate de prepus. Proba elementelor răspunderii civile delictuale. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, decizia comercială nr. 37 din 26 ianuarie 2007¹⁵)

2. Obligarea la reîntregirea contului de garanţie de bună execuţie. Admiterea cererii de chemare în garanţie. Răspunderea băncii pentru nerespectarea mandatului privind constituirea contului de garanţie. (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 3825 din 27 noiembrie 2007, irevocabilă)

Convenţia de garanţie intervenită între o bancă şi un client al său are caracter accesoriu faţă de contractul prin care se stabileşte deschiderea contului în care să fie constituită o garanţie de bună execuţie.

Încălcarea clauzei menţionată în contractul principal, intervenit între clientul băncii şi partenerul său contractual, privind constituirea şi menţinerea contului de garanţie de bună execuţie, pe toată perioada executării respectivului contract determină angajarea răspunderii clientului faţă de bancă.

La rândul său, banca va răspunde faţă de partenerul contractual al clientului său pentru nerespectarea obligaţiilor ce-i reveneau în temeiul contractului de mandat, de respectare a obligaţiilor asumate faţă de clientul său.

Perioada de valabilitate a garanţiei de bună execuţie subzistă pe toată perioada neprescrisă pentru angajarea răspunderii părţilor.

Culpa băncii în administrarea contului de garanţie de bună execuţie atrage răspunderea pentru comitenţi, conform art. 1000 alin. (3) C. civ..

Răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor profesionale

În materia răspunderii civile contractuale şi delictuale, antrenată în sarcina instituţiilor de credit, incident este dreptul comun marcat totuşi de obligaţiile profesionale generale, specifice acestor entităţi, dar şi de particularităţile obligaţiilor ce decurg din fiecare tip de operaţiune permisă instituţiilor de credit.

Independent de obligaţiile contractuale şi extracontractuale pe care le generează diversitatea raporturilor juridice stabilite cu clientela, componentele sistemului bancar naţional sunt totodată ţinute atât în privinţa clientelei sale, cât faţă de terţi, de anumite norme de comportament ce decurg, în principal, din caracteristicile particulare ale profesiei pe care o exercită.

Acestea se materializează într-o categorie de obligaţii specifice, după caz, consacrate de legiuitor explicit sau implicit, de genul: obligaţiei de a păstra secretul profesional în domeniul bancar, obligaţiei de informare, obligaţiei de vigilenţă sau a obligaţiei de publicitate.

Nu ne propunem o prezentare pe larg a acestora¹⁶, ci doar a puncta zonele incidente cu subiectul materialului, astfel:

1. Obligaţia de a păstra secretul profesional în domeniul bancar

Secretul profesional în domeniul bancar este un mijloc de protecţie a persoanei clientului, dar şi de apărare a confidenţialităţii afacerilor acestuia, având un rol esenţial în consolidarea încrederii clientelei în sistemul bancar naţional, respectarea sa nefiind alterată de cazurile când legea consacră excepţii în materie¹⁷, acestea fiind de strictă interpretare şi aplicare.

Orice persoană care exercită responsabilităţi de administrare şi/sau conducere ori care participă la activitatea unei instituţii de credit are obligaţia să păstreze confidenţialitatea asupra oricăror fapte, date sau informaţii de care a luat cunoştinţă în cursul exercitării responsabilităţilor ei în legătură cu instituţia de credit. După caz, răspunderea în cazul nerespectării obligaţiei de a păstra secretul bancar poate fi penală, disciplinară, administrativă sau civilă. Reglementarea acestor forme de răspundere este asigurată de prevederilor mai multor acte normative.

2. Obligaţia de informare

Așa cum s-a apreciat în doctrină¹⁸ trebuie făcută distincție între obligaţia de informare ce revine unui profesionist şi cea a unui nonprofesionist.

Această obligaţia de informare a clientului nu beneficiază în legislația națională de o consacrate expresă. De altfel, aceeași este situația și în alte legislații, spre exemplu, doctrina franceză tratează obligaţia de informare a clientului mai mult ca o creaţie jurisprudenţială, legislaţia în materie fiind limitată la anumite cazuri.

S-a apreciat că această obligaţie profesională care îmbracă forme diferite în funcție de natura operaţiunii, de gradul calificare a părților este consecinţa naturală a faptului că instituţia de credit este partea cea mai experimentată în domeniul financiar şi cea care este cea mai activă în definirea conţinutului contractului¹⁹.

3. Obligaţia de vigilenţă

Obligația de vigilență ce incumbă instituțiilor de credit este o creanție jurisprudențială în cele mai multe sisteme de drept, situație comună și sistemului nostru de drept, neexistând o reglementare expresă la nivelul legislației române a acestui principiu.

În literatura juridică de specialitate²⁰, în sarcina instituţiilor de credit a fost identificată o obligaţie de vigilenţă, în strânsă legătură cu principiul de non-ingerinţă sau de non-imixtiune în conducerea afacerilor clientului. Jurisprudenţa franceză a apreciat că acesta implică două componente, respectiv: pe de o parte bancherul nu este obligat să intervină pentru a împiedica clientul să îndeplinească un act inoportun sau periculos, iar pe de altă parte bancherul nu este în drept să refuze executarea instrucţiunilor clientului pe motiv că nu i se par judicioase.

Obligaţia de vigilenţă se limitează la detectarea neregularităţilor în raporturile dintre instituţiile de credit şi clientelă, în respectarea acestei obligaţii de vigilenţă implică o obligație de consiliere din partea instituţiilor de credit; un aspect delicat al acestei obligaţii profesionale îl regăsim în sfera oportunității măsurilor dispuse, cu atât mai mult cu cât paleta efectelor este foarte variată de la interesele clientului la cele ale instituţiilor de credit şi uneori chiar ale terţilor.

Lipsa unei recunoaşteri exprese de către legiuitor a obligaţiei de vigilenţă a instituţiilor de credit este compensată în sistemul nostru de drept de consacrarea explicită a unor obligații incidente în relaţiile instituțiilor de credit cu clientela: evaluarea bonităţii consumatorilor de către instituţiile de credit în anumite contracte de credit: conform O.U.G. nr. 50/2010 instituţiilor de credit le revine obligația de a efectua anumite controale înainte şi/sau după încheierea unor categorii de contracte de credit, şi care are ca obiect evaluarea consumatorilor, după caz, potenţiali clienţi sau deja clienţi.

De asemenea obligația de vigilență rezultă și din verificarea existenţei unor impedimente de ordin juridic şi/sau de ordin material care să împiedice efectuarea unor operaţiuni bancare, cu este cazul obligaţiei instituţiile de credit şi a Băncii Naţională a Românie în cazul comerţului făcut cu cecuri²¹.

Tot în sfera obligației de vigilență este inclusă și verificarea corespondenţei semnăturii de pe documente cu cea din specimenele de semnătură, depuse de client la instituţia de credit, în prealabil derulării operaţiunilor cu aceasta. În acest sens²², în cadrul circuitului maximal al instrumentului de plată de debit²³, una dintre obligaţiile instituţiei de credit a plătitorului în relaţia cu clienţii este aceea de a aplica procedura de autenticitate în scopul verificării semnăturilor celor care se obligă, pentru a stabili identitatea persoanelor care au semnat instrumentul de plată de debit respectiv, instituția de credit a plătitorului având posibilitatea de a amâna justificat maxim trei zile bancare acceptarea la plată sau refuzul instrumentelor de plată de debit.