Înalta Curte de Casație și Justiție, decizia 2392/19 decembrie 2019

Considerații practice și teoretice cu privire la

dispozițiile art. 241¹ din Legea nr. 31/1990 privind societățile

Interpretarea dispozițiilor art.241¹ alin.3 din Legea 31/1990 privind societățile; condiții: existența unei creanțe la momentul divizării și dovada imposibilității obiective de recuperare a creanței de la societatea divizată

Ipoteza normei are în vedere creanțele definite ca elemente de pasiv ale societății, iar din analiza textului de lege, se constată că acesta se referă doar la creanțele constatate în contabilitatea societății divizate și incluse în proiectul de divizare, astfel că suma pretinsă de reclamantă nu putea avea acest regim; textul de lege are în vedere situația imposibilității obiective de realizare a creanței, subordonată unor demersuri concrete în acest sens.

Înalta Curte de Casație și Justiție, decizia 2392/19 decembrie 2019

Rezumat și comentariu Prof. univ. dr. Lucian Săuleanu

Universitatea din Craiova

Facultatea de Drept

Prin cererea de chemare în judecată Societatea A. & R. a chemat în judecată Societatea I.C. - S.A. pentru a fi obligată la plata sumei de 4.148.446 lei reprezentând debit, precum și penalități, sume datorate în solidar cu Societatea I.S.M. - S.A., societate din care s-a divizat fără a prelua datoriile conform cu activele care i-au fost transferate prin divizare cu încălcarea dispozițiilor art. 241¹ alin. 2 și 3 din Legea nr. 31/1990.

Prin Hotărârea AGEA din 09.09.2015 acționarii I.S.M. S.A. au hotărât divizarea parțială și transferul către I.C. a activelor și pasivelor aferente activității I.S.M. , mai puțin a activităților aferente proiectelor cu finanțare europeană.

Societatea pârâtă susține în esență că sumele solicitate nu puteau reprezenta la data divizării „elemente de pasiv”, deoarece la acel moment ele nu fuseseră solicitate de reclamantă, iar pentru acestea nu fusese emis niciun document justificativ. Astfel, elementele în funcție de care se realizează proiectul și bilanțul de divizare (activ și pasiv) trebuie să se regăsească obligatoriu în contabilitate. În lipsa unui document justificativ emis de reclamantă sau a unui litigiu asupra acestei sume, subscrisa nu putea include în proiect un astfel de element. În acest context, prevederile art. 241¹ nu sunt aplicabile, iar orice sumă pretinsă de reclamantă nu poate fi realizată decât de la IND STAR MANAGEMENT SA, iar nu de la subscrisa.

Tribunalul Dolj prin sentința civilă nr. 36 din 27 februarie 2018 a respins cererea de chemare în judecată ca urmare a admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive, având în vedere că din înscrisurile depuse a reieșit că pretențiile reclamantei apelante nu pot fi valorificate decât față de IND STAR MANAGEMENT SA. Astfel, instanța a reținut că reclamanta s-a obligat să presteze servicii de management pentru trei proiecte, plata serviciilor prestate urmând a fi făcută în termen de 5 zile de la data notificării beneficiarului cu privire la decizia de eligibilitate a proiectului. Prin adresa nr. 637 din 19.09.2014 I.S.M. a comunicat reclamantei hotărârea de renunțare la semnarea și implementarea proiectelor aflate în derulare și rezilierea contractelor de consultanță.

În apel s-a invocat, de asemenea, că instanța ar fi omis să ia în considerare dispozițiile art. 241¹ alin. 3 din Legea nr. 31/1990. Prin întâmpinare intimata-pârâtă apreciază că alin. 3 se aplică doar în cazul în care creditorul „nu a obținut realizarea creanței sale de la societatea căreia îi este repartizată creanța”. Pe de-o parte, este vorba doar despre creanțele constatate în contabilitatea societății divizate și incluse în proiectul de divizare, astfel că suma pretinsă de reclamantă nu putea avea acest regim. Pe de altă parte, alin. 3 se referă la imposibilitatea obiectivă de obținere a creanței, or în speță pretinsa imposibilitate a reclamantei nu este dovedită și, oricum, rezultă din pasivitatea acesteia, care nu a căutat să își protejeze dreptul pretins în niciun mod nici anterior, nici concomitent cu momentul dizolvării.

Curtea de Apel Craiova prin decizia 918 din 6 septembrie 2018 a admis apelul, a anulat sentința și a trimis cauza spre rejudecare reținând că instanța de fond a ignorat incidența dispozițiilor art. 241¹ alin. 3 și că apelanta reclamantă nu a obținut realizarea creanței pretinse de la I.S.M.deoarece aceasta s-a radiat la 30.06.2016.

Împotriva soluției instanței de apel s-a formulat recurs în temeiul art. 488 alin. 1 pct. 6 C.pr.civ. susținându-se în esență că instanța de apel doar a citat dispozițiile art. 241¹ alin. 3, cu mențiunea că apelanta reclamantă nu a obținut realizarea creanței întrucât societatea se radiase la la 30 iunie 2016, fără însă a se pronunța pe apărările intimatei, iar în temeiul art. 488 alin. 1 pct. 8 C.pr.civ. s-a susținut greșita aplicare a art. 241¹ alin. 3 odată ce privește doar creanțe constatate în contabilitatea societății divizate, iar imposibilitatea realizării creanței trebuie dovedită.

Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia 2392 pronunțată la data de 19 decembrie 2019 a admis recursul, a casat decizia atacată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, considerând că ambele critici sunt fondate, respectiv, pe de o parte, nu s-a realizat prin considerente o analiză a motivelor în fapt și de drept care au format convingerea instanței, iar, pe de altă parte, ipoteza normei respective vizează creanțele definite ca elemente de pasiv, iar creditorul nu a obținut realizarea creanței de la societatea căreia îi este repartizată creanța.

De asemenea, ÎCCJ a reținut că instanța de apel trebuia să arate în considerente de ce apreciază că nu s-a obținut realizarea creanței și totodată să se refere la modalitatea în interpretarea art. 241¹ alin. 3, în contextul în care ipoteza normei are în vedere situația imposibilității obiective de realizare a creanței, subordonată unor demersuri concrete în acest sens.

Considerații cu privire la speță

Temeiul de drept invocat de creditoare chiar prin cererea de chemare în judecată a fost alin 2, cât și 3 din art. 241¹ din Legea nr. 31/1990. Considerăm că cele două temeiuri de drept au același fundament, anume existența unei datorii, respectiv creanțe. Indiferent cum analizăm cele două alineate, acestea au un punct comun - existența unei creanțe la momentul divizării. Există și diferențe între cele două alineate: una din diferențe între cele două texte de lege o reprezintă unghiul de vedere: anume al modului de realizare a proiectului/de repartizare și de interpretare a demersurilor creditorului care încearcă recuperarea; a doua diferență este aceea că în alin. 2 deși există o creanță la momentul divizării, aceasta nu se poate identifica în repartizarea făcută, în timp ce în alin. 3 creanța este deja repartizată uneia dintre societățile participante, dar creditorul nu a reușit realizarea acesteia, deși a făcut demersuri pentru recuperare.

În speță, în mod corect instanța de fond a apreciat că nu sunt incidente aceste dispoziții în condițiile în care reclamanta A&R nu deține o creanță. Proiectul de fuziune a fost clar redactat în sensul că s-a prevăzut regimul tuturor drepturilor și obligațiilor aferente contractelor cu finanțare europeană, astfel că nu există un dubiu în sensul încercării de fraudare prin ascunderea elementelor de pasiv. De altfel, fundamentul alin. 2 este de a zădărnici încercarea societății supusă divizării de a frauda creditorii prin modul defectuos de redactare a proiectului de divizare, condiție neîndeplinită în cauză odată ce este explicat în mod clar și vizibil regimul contractelor cu finanțare europeană.

În cauză A&R nu avea la momentul divizării și nici în prezent nu are o creanță, nu a fost făcută dovada acesteia prin înscrisuri, facturi, ci doar s-a încercat să se probeze indirect existența unor creanțe.

Nici dispozițiile art. 241¹ alin. 3 nu sunt incidente, nefiind îndeplinite condițiile impuse de legiuitor, pe lângă inexistența creanței nu este îndeplinită nici cealaltă condiție necesară, reținută explicit și de instanța supremă: dovada imposibilității obiective de recuperare a creanței de la societatea divizată. În speță A&R nu a făcut dovada că ar fi făcut vreo cerere de chemare în judecată sau alte demersuri din care să rezulte imposibilitatea realizării creanței. Dimpotrivă, din răspunsul formulat la fond la întâmpinarea depusă apelanta reclamantă recunoaște că a purtat discuții o lungă perioadă, știind de divizare, ceea ce dovedește că a stat în pasivitate și că nu poate susține că i-au fost fraudate interesele.

Comentariu

Potrivit art. 241 alin. 1 lit. k) Proiectul de divizare trebuie să cuprindă descrierea și repartizarea exactă a activelor și pasivelor care urmează a fi transferate fiecăreia dintre societățile beneficiare. Așadar, proiectul de divizare trebuie să fie clar, să nu fie echivoc cu privire la active și pasive, nici din perspectiva descrierii, nici a repartizării acestora.

Această condiție a clarității proiectului de divizare are menirea protejării drepturilor creditorilor, motiv pentru care legiuitorul a introdus-o prin Legea nr. 441/2006 art. 241¹ care reglementează soluțiile juridice în cazul în care un element de activ sau de pasiv nu este repartizat în proiectul de divizare¹.

Art. 241¹ reglementează pe de o parte în alin 1 și 2 situația în care un element de activ, respectiv de pasiv nu este repartizat, în timp ce în cadrul celui de-al treilea alineat ipoteza este diferită, în sensul că nu există neclarități cu privire la repartizarea pasivul, dar creditorul nu a obținut realizarea creanței sale.

În ceea ce privește art. 241¹ alin. 1 nu se poate reține o incidență semnificativă a cazurilor întemeiate pe acest text de lege, cele mai multe litigii având ca obiect realizarea creanțelor.

Așadar, dacă un element de activ nu este repartizat în proiectul de divizare și dacă interpretarea lui nu permite luarea unei decizii privind repartizarea sa, elementul de activ în cauză sau contravaloarea acestuia se repartizează între toate societățile beneficiare, proporțional cu cota din activul net alocat societăților în cauză (art. 241¹ alin.1).

Principiul se regăsește și în Decretul nr. 31/1954 care stabilește că ”Persoanele juridice care dobândesc bunuri prin efectul divizării răspund față de creditori pentru obligațiile persoanei juridice care a încetat de a avea ființă prin divizare, proporțional cu valoarea bunurilor dobândite, stabilită la data dobândirii dacă prin actul care a dispus divizarea persoanei juridice nu s-a prevăzut altfel”, preluat și în art. 238 alin. 1 lit. b) care reglementează întinderea răspunderii în caz de divizare, respectiv ”pentru celelalte obligații ale persoanei juridice divizate, proporțional cu valoarea drepturilor dobândite sau păstrate”

În ceea ce privește alin. 2 observăm că legiuitorul a instituit o răspundere solidară a societăților beneficiare pentru ipoteza în care un element al pasivului nu este repartizat în proiectul de divizare și dacă interpretarea proiectului nu permite luarea unei decizii privind repartizarea sa.

Dintr-un început observăm existența a două posibilități: elementul de pasiv să nu fie repartizat sau interpretarea proiectului să nu permită luarea unei decizii în acest sens. Această interpretarea aparține creditorului care urmează să decidă dacă promovează o acțiune în pretenții împotriva ambelor societăți, motivând că nici interpretarea proiectului nu permite lămurirea repartizării pasivului, ceea ce nu exclude posibilitatea instanței de judecată urmare a apărărilor făcute să aprecieze că descrierea din proiectul de divizare este suficientă pentru a stabili răspunderea uneia din societățile beneficiare.

Așadar, pentru a fi în ipoteza alin. 2 trebuie să existe datoria la momentul divizării, Curtea de Apel Cluj în decizia nr. 176 din 15 februarie 2016² menținând soluția instanței de fond prin care se respinsese o cerere de chemare în judecată întemeiată pe acest text de lege, reținând în mod corect că:

”În temeiul puterii de lucru judecat a hotărârilor amintite anterior, la data întocmirii proiectului de divizare în patrimoniul societății nu exista pasivul în valoare de 4.547.537 lei reprezentând despăgubiri civile, astfel că în mod legal și temeinic proiectul de divizare a acesteia societăți nu a repartizat acest pasiv vreuneia dintre societățile beneficiare ale divizării, pârâtele din prezenta speță. În aceste condiții, reținând că nu exista în patrimoniu, la data proiectului de divizare, pasivul în litigiu, și, deci, nu se punea problema repartizării acestui pasiv societăților beneficiare ale divizării nu se poate pune problema interpretării proiectului de divizare pentru a se determina căreia dintre societățile beneficiare i-ar fi revenit acest pasiv , astfel că nici cea de-a doua condiție a dispozițiilor legale enunțate anterior nu este îndeplinită . Nu în ultimul rând, Curtea observă că aplicabilitatea în speță a prevederilor art. 241¹  alin. 3 din Legea nr. 31/1990 este condiționată de repartizarea prin divizare a obligației corelative creanței, iar în cauză creanța de care se prevalează reclamanta nu a fost repartizată prin divizare astfel că în temeiul acestei dispoziții legale pârâta Soc. G. SRL nu poate fi ținută să răspundă”.

De asemenea, s-a apreciat³ ca fiind prematură o astfel de cerere întemeiată pe acest temei, ” …întrucât, pe de o parte, nu deține o creanță certă și exigibilă, astfel cum este definită de art. 379 alin. 3 C .pr.civ., cât timp sentința civilă nr. 3109/26.04.2018 nu este definitivă și irevocabilă conform disp. art. 377 C.pr.civ., iar, pe de altă parte, incidența dispoziției legale invocate reclamă cu prioritate probarea imposibilității realizării creanței de la societatea căreia îi este repartizată în urma divizării, însa nu este cazul intimatei, întrucât creanța pretinsă, nefiind certă și exigibilă, la acest moment nu poate fi executată”

Societatea beneficiară nu poate invoca beneficiul de discuțiune, ci poate doar face apărări cu privire la repartizarea elementului de pasiv, în caz de admitere având o acțiune în regres împotriva celeilalte societăți în sensul art. 1456 alin. 1 C.civ., partea pe care o va suporta fiecare codebitor solidar nu va fi egală conform art. 1456 alin. 2 C.civ., ci proporțională cu valoarea drepturilor dobândite sau păstrate conform art. 238 alin. 1 lit. b) C.civ.

În măsura în care repartizarea elementului de pasiv nu rezultă din proiectul de divizare, instanța pe baza probelor administrate urmează să interpreteze conținutul proiectului, uneori apreciindu-se ca fiind îndeplinită condiția când simpla lecturare a proiectului de divizare nu permite repartizarea⁴.

Nu a constituit un impediment admiterea cererilor de poprire asiguratorie față de societățile implicate în procedura de divizare⁵, reținându-se că înscrisul constatator al creanței opozabil apelantei în temeiul art. 241¹ alin. 2 atrage incidența art. 953 alin. 1 C.pr.civ. Contractul de comercializare și factura fiscală care reprezintă înscrisuri constatatoare ale creanței, sunt opozabile succesorului cu titlu universal al debitoarei divizate, respectiv apelantei, în temeiul art.241¹  alin.2 din Legea nr. 31/1990. Altfel spus, aceste înscrisuri sunt socotite de lege ca opozabile societății beneficiare a divizării, chiar dacă aceasta nu a fost parte la încheierea lor și chiar dacă nu era constituită la acel moment.

Art. 241¹ alin. 3 prevede că dacă un creditor nu a obținut realizarea creanței sale de la societatea căreia îi este repartizată datoria prin divizare, toate societățile participante la divizare răspund pentru obligația în cauză, până la concurența valorii activelor nete care le-au fost repartizate prin divizare, cu excepția situației societății căreia i-a fost repartizată obligația respectivă, care răspunde nelimitat.

Introducerea acestui alineat⁶ s-a făcut în contextul, declarat de altfel în preambulul actului normativ al strategiei Guvernului României de a iniția măsuri legislative pentru accelerarea soluționării proceselor, pentru salvgardarea deciziilor economice de reorganizare luate la nivelul societăților comerciale, cu respectarea în același timp a dreptului la o protecție adecvată a intereselor creditorilor societăților comerciale supuse proceselor de fuziune sau divizare.

Cu privire la sfera persoanelor care răspund solidar s-a apreciat⁷ că textul legal nu lasă loc interpretărilor în ceea ce privește societățile care răspund în situația în care creditorul se găsește în imposibilitate de realizare a creanței sale. Rezultă astfel că legiuitorul a instituit, prin folosirea sintagmei ,,toate societățile participante la divizare" o solidaritate a tuturor societăților participante la divizare, iar nu doar a societăților beneficiare ale acesteia. Deosebirea dintre societățile participante la divizare se referă la întinderea răspunderii pentru creanța repartizată prin divizare, respectiv societatea căreia i-a fost repartizată obligația în cauză răspunde nelimitat, pe când celelalte societăți participante la divizare răspund doar în limita activelor nete repartizate prin divizare.

Legiuitorul a instituit o răspundere subsidiară a societăților implicate în divizare, garanția devenind una efectivă numai dacă titularul creanței nu obține realizarea creanței, astfel că soluția este cea a admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive și respingerii ca fiind făcută împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă⁸ . Soluția⁹ a fost cu totul alta, în sensul că deși instanța a recunoscut caracterul subsidiar al răspunderii totuși a respins excepția lipsei calității procesuale pasive obligând la plata debitului societatea căreia i se repartizase creanța și în subsidiar ”în limita acelorași sume și în limita activelor transferate prin divizare, în măsura în care reclamanta nu poate recupera datoria”.

Este important comportamentul creditorului, legiuitorul oferind această protecție numai în măsura în care creditorul nu a obținut realizarea creanței, așa încât se impune lămurirea conținutului acestei condiții; este suficientă o simplă notificare, o cerere de deschidere a procedurii insolvenței ori reeșalonarea datoriei sau, dimpotrivă, nerealizarea creanței trebuie să fie urmarea unei imposibilități rezultate din proceduri judiciare, inclusiv constatarea imposibilității recuperării creanței în cadrul executării silite? Răspunsul cred că este acesta din urmă, creditorul fiind obligat să dovedească încercarea realizării creanței pe calea unei acțiuni personale, executarea unor garanții etc. S-a reținut¹⁰ că un asemenea aspect presupune dovada din partea reclamantei a faptului că deși a demarat o procedură execuțională, nu a reușit, cel puțin în parte, să obțină realizarea creanței. Or, în cauză s-a dovedit doar faptul că reclamanta creditoare a declanșat procedura insolvenței în raport cu societatea debitoare principală, fără a se proba neacoperirea creanței prin această formă de recuperare.

Totdată, simpla formulare a unei cereri de plată urmată de refuzul plății nu constituie probe concludente care să justifice îndeplinirea condiției¹¹ prevăzute de art.241 ¹ alin.3 din Legea nr.31/1990.

Legiuitorul nu a condiționat aplicarea art. 241¹ alin. 3 de exercitarea opoziției împotriva proiectului de divizare¹², existând o diferență majoră între cele două mijloace de realizare a creanțelor, în sensul că opoziție pot să formuleze conform art. 243 orice creditor care deține o creanță certă, lichidă și anterioară datei publicării proiectului, scadentă la data publicării și a cărei satisfacere este pusă în pericol.

Art. 241¹ alin. 3 poate fi invocat și în cadrul contestației la executare ca apărare față de criticile formulate de societatea beneficiară a imobilului supus executării. Astfel, în speță, în contextul în care titlul executoriu a fost obținut, la 10.11.2010, înaintea finalizării procedurii de divizare, fiind emisă inclusiv somația imobiliară, instanța¹³ a respins contestația la executare formulată de una din societățile rezultate din divizare, căreia i s-a transferat imobilul supus executării, reținându-se în cauză incidența art. 241¹ alin. 3, neavând relevanță că societatea debitoare din titlul executoriu nu mai este proprietara imobilului, odată ce textul de lege instituie o obligație solidară a societăților participante la divizare, inclusiv a societății contestatoare.

Calitatea de creditor nu este suficientă pentru justificarea calității procesuale active în apelul declarat împotriva încheierii prin care s-a dispus înregistrarea mențiunilor privind divizarea parțială, instanța¹⁴ a înlăturat motivul că divizarea îi prejudiciază interesele, întrucât drepturile sale au fost transferate către o societate fără putere financiară, incapabilă să suporte pasivul transferat de la societatea divizată, cu atât mai mult cu cât hotărârea judecătorească care stabilește calitatea de creditor nu este definitivă. Curtea reține că Legea nr. 31/1990 cuprinde suficiente mijloace de protecție a creditorilor societăților care iau parte la divizare, fără a fi nevoie de contestarea legalității sau desființarea procesului de divizare, în acest sens fiind recunoscute creditorilor drepturi care permit recuperarea de la oricare din societățile implicate în divizare. Art. 241¹ alin. 3 exclude vătămarea a cărei preîntâmpinare este invocată de apelantă, respectiv diminuarea șanselor de recuperare a creanței litigioase ca urmare a repartizării acesteia prin proiectul de divizare parțială, iar posibilitățile apelantei de recuperare a creanței invocate nu sunt influențate în niciun fel de procesul de divizare a cărui legalitate a fost analizată.

Cu privire la societăților participante art. 241¹ alin. 3 conține o excepție în sensul că acestea răspund până la concurența valorii activelor nete care le-au fost repartizate prin divizare, cu excepția societății căreia i-a fost repartizată obligația respectivă, care răspunde nelimitat. În acest sens s-a reținut¹⁵ că: ”Prin art.241 ¹ alin.3 din legea nr.31/1990 legiuitorul a instituit răspunderea tuturor societăților implicate în divizare pentru satisfacerea creanțelor deținute de terți , în scop de garanție , pentru protecția terților creditori ai societăților implicate în procesul de divizare, cu mențiunea că societatea căreia i-a fost repartizată creanța prin divizare răspunde nelimitat. În această situație, societățile participante la divizare și cărora nu li s-au repartizat creanțele respective au calitatea de fidejusori legali (fidejusiunea fiind impusă de lege). Curtea constată că societatea contestatoare (care a transmis toate drepturile și obligațiile aferente contractelor încheiate în legătură cu proiectul imobiliar Belvedere încă din prima operațiune de divizare) a efectuat plata către creditorii din hotărârile judecătorești invocate în calitate de fidejusor al debitoarei, care răspundea nelimitat urmare a transmiterii către ea a respectivelor creanțe prin divizare, caz în care contestatoarea avea un drept de regres împotriva debitoarei pentru întreaga sumă plătită creditorilor”.

Cu privire la mecanismul în care se realizează răspunderea fiecărei societăți participante la divizare Curtea de Apel Cluj reține¹⁶:

„Dispozițiile art. 241 ¹ alin. (3) LSC au rol de a restabili proporționalitatea repartizării sarcinilor și activelor între societățile implicate în procesul de reorganizare, asigurând o corecție post factum în cazul în care entității, în sarcina căreia a rămas elementul de pasiv, nu i-au fost repartizate și active menite să asigure acoperirea acestuia.

Prin excepție de la regula divizibilității, în cazul dat, societățile beneficiare sunt ținute prin efectul legii (s. n.) să răspundă de executarea obligației rămase în patrimoniul societății mamă și nerealizată în integrum, până la aceasta dată, desigur, în limita activelor nete pe care le-au dobândit ca efect al reorganizării.

Practic, activele nete pe care societățile beneficiare le-au dobândit continuă să fie afectate de această sarcina până la momentul acoperirii pasivului, creditorul beneficiind de o protecție extinsă în vederea valorificării drepturilor sale patrimoniale.

Patrimoniul divizat se reconstituie printr-o ficțiune (s. n.), numai în limitele necesare realizării dreptului de creanță, în vederea restabilirii situației anterioare momentului reorganizării, pentru a se asigura premisele originare, fiind înlăturate inechitățile ce pot decurge din jocul distribuirii elementelor de patrimoniu între entitățile implicate în reorganizare și practic anihilat riscul spolierii decurgând din diminuarea gajului general."