Schimbarea prototipului societar:
de la societatea pe acțiuni la societatea cu răspundere limitată
Prof. univ. dr. Lucian Bernd Săuleanu
Universitatea din Craiova
Facultatea de Drept
Este necesară o astfel de schimbare?
Fără îndoilă că legiuitorul a înțeles să acorde o mai mare atenție reglementării societății pe acțiuni, configurând o formă de societatemult evoluată ca și mecanisme de funcționare în comparație cu societatea cu răspundere limitată al cărei regim juridic este superficial, beneficiind de puține dispoziții, pe alocuri lipsite de coerență.
Normele de trimitere la S.A. sau la alte dispoziții nu sunt suficiente pentru asigurarea funcționării adecvate a societăților cu răspundere limitată, și ne referim la trimiterile în completare la S.A., respectiv la art. 132, art. 160 auditarea situațiilor financiare sau trimiterile la S.N.C. respectiv la art. 75,art. 76,art. 77 alin. 1 și art. 79.
Răspunsul este unul afirmativ în măsura în care avem în vedere câteva argumente.
Astfel, statistic, comparând toate formele de societăți înregistrate la Oficiul Comerțului, cu usurință se poate concluziona că societățile cu răspundere limitată dețin cea mai mare pondere, iar pe rolul instanțelor de judecată majoritatea litigiilor care vizează statutul lor societar sunt tot societăți cu răspundere limitată.
Pe de altă parte, lipsa unor dispoziții articulate pe specificul acestei forme societare a condus nu de puține ori la promovarea unor cereri de chemare în judecată întemeiate în drept pe dispozițiile de la SA (art. 119 – convocarea AGA la cererea acționarilor; art. 136 – expertizarea unor operațiuni din gestiunea societății; art. 155 – acțiunea în răspunderea administratorilor), care evident că au fost respinse, însă din perspectiva analizei noastre este o dovadă a costumului prea strâmt croit de legiuitor pentru societățile cu răspundere limitată în raport de evoluția raporturilor societare din ulimele două decenii.
În fine, dispozițiile din Codul civil aduc în prim-plan raportul dintre legea generală și legea specială, iar cum Legea nr. 31/1990 are cu privire la societățile cu răspundere limitatăo serie de lacune, face astfel aplicabil dreptul comun, respectiv a Codului civil care în art. 1887 prevede expres că ”prezentul capitol constituie dreptul comun în materia societăților”. Bineînțeles că observând intenția leguitorului ca întreg acest Capitol VII din Titlul IX să constituie dreptul comun, ne întrebăm care este acest drept comun în materie societară? Cum acest capitol în afara dispozițiilor generale, mai reglementează societatea simplă și contractul de asociere în participație, două forme de societate care potrivit art. 1888 nu au personalitate juridică. Excluzând asocierea în participație, care din punctul nostru de vedere, întemeiat și pe argumente istorice, dar și ce țin de fizionomia sa, a fost și rămâne un contract, neputând să o introducem în rândul formelor de societate, nu ne mai rămâne decât societatea simplă.
Să înțelegem că în viziunea leguitorului prototipul societar este societatea simplă? Un răspuns afirmativ, ar conduce, așa cum am precizat, pe fondul unui regim superficial al societății cu răspundere limitată, la aplicarea în completare a dispozițiilor de la societatea simplă. O astfel de soluție juridică cu greu poate fi acceptată și aș oferi doar la două exemple care ar reconfigura instituțiile juridice respective. Spre exemplu, art. 1912 C.civ. prevede că ”asociatul nemulțumit de o hotărâre luată cu majoritate o poate contesta la instanța judecătorească...”, observând că relevanță în atacarea unei hotărâri a asociaților nu mai are încălcarea de către aceasta a actului constitutiv și legii, ci este suficientă nemulșumirea asociatului, îndepârtându-ne de controlul de legalitate și ajungând exclusiv în zona oportunității și subiectivismului unui asociat. Tot așa, art. 1928 C.civ. stabilește că ”la cererea unui asociat, instanța judecătorească pentru motive temeince, poate hotărî excluderea din societate a oricăruia dintre asociați”. Pe cât de ispititoare ar fi această supapă oferită de art. 1928 C.civ. (avut în vedere, spre exemplu, în sentința 110 din 21 ianuarie 2013 pronunțată de Tribunalul Timiș în dos nr. 9794/30/2012) în comparație cu art. 222 din Legea nr. 31/1990 care permite doar două cazuri de excludere a asociaților și care ar pune capăt totodată dezbaterilor doctrinare în jurul caracterului limitativ sau enunțiativ al acetui din urmă text de lege, totuși nevoia stabilității formei societare, ne îndreptățește să credem că o modificare a Legii nr. 31/1990 inclusiv din perspectiva cazurior de excludere apare ca fiind o soluție mult mai fericită, decât cea oferită de Codul civil.
O trecere în revistă a câtorva din cele mai importante articole privitoare la societatea cu răspundere limitată, ținând cont și de practica judecătorească, ar confirma necesitatea schimbării viziunii leguitorului în sensul oferirii unui cadru legal adecvat pentru această formă de societate care ar schimba sensul de raportare către societatea pe acțiuni, perceput ca atare în acest moment măcar prin numărul mare de dispoziții de care beneficiază; scăderea numărului de acționari de la 5 la 2 a avut ca scop apropierea societății pe acțiuni de nevoile antreprenorilor, însă propunerea nu a avut impact din pricina capitalului de 90.000 lei care a constituit un impediment.
Fără doar și poate, menținerea actualului cadru legislativ pentru societățile cu răspundere limitată este contraproductiv, iar identificarea neajunsurilor și formularea unor propuneri legislative adecvate, care să reprezinte adevărate supape menite să detensioneze raporturile dintre asociați, ar da eficiență principiului salvgardării societăților cu efecte benefice pentru asociați și economie.
Cu titlu de exemplu:
Art. 66 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, așa cum a fost modificat prin Legea nr. 152/2015 prevede posibilitatea creditorilor vinde acțiunile și părțile sociale ale debitorului lor.
Observând aceste modificări legislative s-ar putea susține că executarea silită a părților sociale este posibilă fără a lăsa loc de interpretări, însă apreciem că există o necondordanță între textele Legii nr. 31/1990 și spiritul acestei forme societare. În primul rând, apreciem că și în caz de executare silită dispozițiile art. 202 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 trebuie respectate, fiind necesar acordul pentru transmitere către persoane din afara societății, iar în al doilea rând, nu a fost adaptat art. 204 în sensul că modificarea actului constitutiv se poate face prin hotărârea asociaților și hotărâre judecătorească fără a face vreo referire la actele de executare silită (procesul verbal de adjudecare). Chiar dacă în Codul de procedură civilă prin art. 757 au fost introduse dispoziții speciale privind vânzarea acestora, totuși greșeala esențială este că nu se ține cont de natura părților sociale, care nu sunt titluri negociabile, ci titluri de legitimare. Nesocotirea caracterului intuitu personae aduce prejudicii mari pentru societate, aceasta nefiind supusă unei protecții. Soluția mai potrivită ar fi poprirea părților sociale cu recunoașterea unor drepturi pe această perioadă creditorului (spre exemplu, dreptul de vot) sau o retragere forțată din societate și creditorul să se îndestuleze din drepturile cuvenite asociatului sau o excludere forțată (a se vedea în acest sens art. 206 din Legea nr. 31/1990 în care legiuitorul a reglementat o situație similară).
Reglementarea drepturilor și obligațiilor administratorilor având în vedere că actualele dispoziții sunt insuficiente sau au un caracter general cum este cazul art. 72 potrivit căruia ”Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege”
Se impune reglementarea acțiunii în răspunderea administratorului și recunoașterea calității procesuale active asociatului în promovarea unei astfel de acțiuni și considerarea ca nescrise a clauzelor din actul constitutiv prin care se conditionează de existența unei AGA., dar și noțiuni esențiale cum ar fi cu titlu de exemplu, obligația de informare, de loialitate, coflictul de interese. Se impune totodată reglementarea conflictului de interese, a obligațiilor de loialitate față de societate, dar și de informare și cooperare cu asociații.
În cazul societății cu răspundere limitată cu unic asociat, s-ar impune reglementarea disctinctă a exercitării mandatului de administratorul neasociat, caz în care s-ar dovedi utile dispoziții care să lămurească funcționarea societății în cazul decesului sau incapacităţii asociatului unic, când în cele mai multe cazuri societatea este blocată sau dimpotrivă în cazul asociatului unic care este și administrator regimul funcționării societății după decesul acestuia și cât durează neînțelegerile dintre moștenitori.
Aceste situații, ca și alte cazuri, cum ar fi cele în care asociatul administrator cauzează prejudicii societății prin activitatea desfășurată și nu poate fi revocat și numit un alt administrator, justifică reglementarea posibilității suspendării pe cale judecătorească și/sau a numirii unui administrator provizoriu.
Art. 191 Are o formulare generală atât din perspectiva modului de exprimare a votului (direct sau prin corespondență) impunându-se reglementarea procedurii de desfășurare a AGA, respectiv a locului de desfășurare, în sensul că aceasta poate avea loc și în afara sediului, inclusiv în altă localitate sau chiar în altă țară dacă în actul constitutiv s-a prevăzut o astfel de posibilitate. De asemenea, modalitatea de exprimare a votului poate suporta anumite îmbunătățiri în sensul reglementării votului prin consultare scrisă sau semnarea unei hotărâri AGA de către toți asociații, fără să se fi convocat o adunare efectivă sau recunoașterea votului prin videoconferință cu indicarea etapelor necesare formalizării acestuia ori exprimarea acestuia prin mandatar, cu reglemenatre distinctă când mandatarul este asociat sau neasociat.
Renunţarea la regula unanimităţii stabilită în art. 192 alin. (2) în anumite cazuri justificate care să asigure funcționarea societății prevăzută o altă majoritate (spre exemplu la numirea administratorilor) și menționarea unei majorități de ¾ din votul asociaţilor. Dubla majoritate, complet inadecvată și inaplicabilă, și care a dus la un blocaz societar mai ales în cazul administratorilor, caz în care revocarea se face cu vot diferit în funcție de cum sunt numiți prin act constitutiv și cei numiți ulterior; mult mai utilă stabilirea doar a regulii că se votează luând în calcul majoritatea părţilor sociale
Art. 193 alin. (2). Un asociat nu poate exercita dreptul său de vot în deliberările adunărilor asociaţilor referitoare la aporturile sale în natură sau la actele juridice încheiate între ele şi societate.
Nu este reglementată nici sancțiunea care intervine în caz de încălcare a dispoziției, dar nici modalitatea concretă oferită celorlalți asociați în cazul în care apreciază că respectivul se află într-un conflict de interese, astfel că se impune o reglementare mai amplă în sensul art. 1443, inclusiv identificarea unei soluții ca ceilalți asociați să invoce în cadrul adunării acest conflict și abținerea de la deliberare să fie efectivă.
Art. 193 alin. (3). Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi.
Un prim aspect care se impune a fi lămurit este acela dacă în convocatorul pentru prima adunare se poate introduce și data pentru a doua adunare în cazul în care nu se întrunește majoritatea, această soluție fiind folosită în practică prin raportare la art. 118 care însă se aplică doar societăților. Apreciem că actualul text poate fi îmbunătățit în sensul stabilirii obligativității comunicării în situația analizată a unei noi convocări.
În ceea ce ne privește, de lege lata, legiuitorul a stabilit imperativ că adunarea va fi convocată „din nou”, explicaţia găsind-o în intenţia de a proteja asociaţii ce au lipsit şi de a le asigura un drept la informare eficient şi deplin; o astfel de cerinţă, deşi pare exagerată, totuşi credem că este necesară tocmai pentru a fi în concordanţă cu voinţa legiuitorului; această modalitate aleasă are în vedere tocmai evitarea situaţiilor în care primul convocator nu a ajuns la destinatar sau asociatul este în imposibilitate de a se prezenta şi totodată sunt eliminate neajunsurile care ar fi decurs din fixarea celei de-a doua convocări chiar a doua zi, aşa cum este posibil în cazul societăţilor pe acţiuni.
Un al doilea aspect care se impune a fi avut în vedere este cel privitor la votul exprimat pentru o modificare a actului constitutiv ”împotrivă” când implicit propunerea s-a respins, neputându-se susține că nu s-a obținut majoritatea cerută și a fost convocată o a doua adunare.
Atribuțiile enumerate de art. 194 alin. (1) sunt isuficiente pentru determinarea rolului adunării, motiv pentru care stabilirea rolului acestui organ social și detalierea atribuțiilor ar fi de natură să îmbunătățească funcționarea societății. Așa cum am mai precizat, în privința revocării și numirii administratorilor, se impune reglementarea revocării judiciare pentru motive temeinice sau a suspendării în anumite situații ori încetarea acestei calități (de exemplu în caz de excludere a asociatului care este și administrator), limitarea în timp a mandatului administratorilor, precum și reglementarea revocării ad nutum
Cu privire la aplicarea art. 195 alin. (2) ținând cont de utilitatea sa apreciem că nu se mai impune condiționarea retragerii de existența clauzei în actul constitutiv, astfel încât aceasta să funcționeze ca o supapă pentru dezamorsarea conflictelor și evitare adizolvării.
Art. 195 alin 1 care prevede că administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea asociaţilor la sediul social, cel puţin o dată pe an sau de câte ori este necesar, apreciem că se impune reglementarea situației în care administratorul refuză convocarea, sens în care recunoașterea acestui drept asociaților pare ca fiind justificată.
În ceea ce privește art. 195 alin. 2 care stabilește că un asociat sau un număr de asociaţi, ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social, va putea cere convocarea adunării generale, considerăm că textul este eliptic, nefiind indicată nici procedura exactă şi nici efectele în caz de nerespectare a obligaţie; se menţionează că aceştia vor putea cere convocarea fără a se preciza cui şi în ce condiţii se face o astfel de cerere şi nici nu se stabileşte sancţiunea pentru administrator dacă cerere îi este adresată şi nici soluţia pe care o au asociaţii în cazul în care nu se dă curs acesteia sau cazul în care administratorul unic a decedat. Pentru a evita astfel de neajunsuri considerăm că o dispoziție prin care asociaţii să poată convoca direct adunarea generală a asociaţilor chiar şi asociaţii care deţin mai puţin de o pătrime s-ar justifica, o astfel de dispoziție fiind în concordanță cu caracterul intuitu personae care persistă la această formă societară prin numărul mic de asociați și legătura strânsă dintre aceștia, astfel că orice altă soluție (spre exemplu,convocarea de către instanță) ar conduce la un formalism nejustificat.
Chair dacă art. 195 alin. 3 menționează convocarea prin scrisoare recomandată se impune obligația comunicării convocatorului prin scrisoare recomandată cu conținut declarat, o astfel de modalitate oferind un plus de siguranță cu privire la informațiile transmise.
Cu privire la forma convocării art. 195 alin. 3 stabileşte că aceasta se face în forma prevăzută în actul constitutiv, iar în lipsa unei dispoziţii speciale, prin scrisoare recomandată. Aşadar, asociaţii pot să stabilească altă formă sau să adauge o altă condiţie cumulativă pe lângă cea a scrisorii recomandate, cum ar fi şi convocarea prin e-mail. De observat totuşi că soluţia aleasă de leguitor este în concordanţă şi cu forma de societate care în cele mai multe cazuri are un număr mic de asociaţi şi care se cunosc, astfel că alte formule de convocare prin publicitate etc nu se justifică, ci dimpotrivă ar dăuna; singura precizare ce s-ar impune ar fi cu privire la data la care se comunică.
Cum potrivit art. 196 dispoziţiile prevăzute pentru SA în ceea ce priveşte dreptul de a ataca hotărârile adunării generale, se aplică şi SRL-urilor urmând ca termenul de 15 zile să curgă de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărârea pe care o atacă, s-ar impune instituirea obligației administratorilor de a comunica hotărârea asociaților care au lipsit la adunare, iar termenul să curgă de la data recepționării. Oricum, trimiterea la art. 132 nu este suficientă din perspectiva nulității hotărârilor AGA dacă avem în vedere că mult mai importantă ar fi identificarea cazurilor de nulitate absolută în condițiile în care art. 1252 C.civ. instituie o prezumție de nulitate relativă, ceea ce trebuie să constituie un motiv suficient pentru ca leguitorul să se aplece asupra acestei materii.
Art. 202 alin. (3). Reglementează cazul dobândirii unei părţi sociale prin succesiune, însă s-ar impune reglementarea procedurii de despăgubire și a unor termene pentru despăgubirea succesorilor prin raportare la ultimul bilanț contabil aprobat și de defunct, precum și identificarea unor criterii mai clare cu privire la evaluarea drepturilor succesorilor.
În concluzie, apreciem că luarea în considerare a unor astfel de propuneri, alături bineînțeles de cele exprimate în doctrină și ținând cont de soluțiile jurisprudențiale care au orientat interpretarea textelor din Legea nr. 31/1990 într-un anumit sens, ar conduce la îmbunătățirea cadrului legal rezervat societății cu răspundere limitată, dând consistență și protecție deopotrivă formei societare.