Nu ne-am propus a identifica avantajele ori dezavantajele unuia sau a celuilalt sistem, deşi, principial, mă alătur opiniilor exprimate în sensul recunoaşterii dreptului comercial ca ramură distinctă de drept privat, în ciuda unităţii realizate de Noul Cod civil. În privinţa autonomiei dreptului comercial trebuie să distingem între autonomia legislativă şi autonomia ştiinţifică. Chiar dacă normativ s-a realizat o unitate a dreptului privat, ştiinţa dreptului comercial este necesară având raţiuni de existenţă proprie.
Dimpotrivă, prin reglementarea în Noul Cod civil a unor instituţii juridice profund comerciale putem susţine că a avut loc o comercializare a dreptului civil. O astfel de remarcă este valabilă atât din punct de vedere statistic, numărul raporturilor juridice în care părţi sunt profesioniştii fiind cu mult mai mare decât cel în care regăsim numai neprofesionişti, iar pe de altă parte prin numeroasele instituţii juridice reglementate.
Astfel, dispoziţiile comerciale ce îşi justificau specificitatea în comparaţie cu cele civile tocmai ca urmare a naturii raporturilor comerciale, nu numai că nu au dispărut, ci dimpotrivă au fost extinse tuturor raporturilor de drept privat. Această concluzie cu uşurinţă se poate observa din modul în care regulile derogatorii ale obligaţiilor comerciale au fost preluate de Noul Cod civil din Codul comercial din 1887.
Printre instituţiile juridice preluate în Noul Cod civil enumerăm cu titlu de exemplu: profesioniştii şi întreprinderea (art. 3), asocierea în participaţie (art. 1.949-1954), contractul de comision (art. 2.043-2.053), contractul de consignaţie (art. 2.054-2.063), contractul de expediţie (art. 2.064-2.071), contractul de agenţie (art. 2.072-2.095), contractul de intermediere (art. 2.096-2.102), contractele bancare de tipul contractului de cont curent (art. 2.171-2.183), contului bancar curent (art. 2.184-2.190), depozitului bancar (art. 2.191-2.192), facilitatea de credit (art. 2.193-2.195), închirierea casetelor de valori (2.196-2.198), garanţiile autonome de tipul scrisorii de garanţie şi scrisorii de confort (art. 2321-2322), titlurile de valoare (art. 2630-2631).
În materia obligaţiilor, prevederile Noului Cod civil conturează modificări numeroase şi substanţiale. În acest context ne-am propus a stabili în ce măsură regulile derogatorii în această materie aşa cum erau reglementate în Codul comercial (art. 40-45, art. 59) au fost preluate în noua reglementare. Avem în vedere acele reguli ce determină caracterul derogator al obligaţiilor comerciale faţă de obligaţiile civile, respectiv: solidaritatea codebitorilor; curgerea de drept a dobânzilor, interdicţia de a se acorda termenul de graţie, neadmiterea de către instanţă a retractului litigios; locul executării obligaţiilor comerciale; determinarea preţului.
Solidaritatea codebitorilor
Art. 1.446 din Noul Cod civil menţine prezumţia de solidaritate pentru obligaţiile contractate în cursul activităţii unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel.
Menţinerea legislaţiei comerciale speciale are ca şi consecinţă directă menţinerea cazurilor în care solidaritatea pasivă legală (sau absolută) nu poate fi înlăturată, având în vedere în acest sens cazurile prevăzute de Legea nr. 31/1990.
Comparând textul art. 1.446 N.C.civ. cu art. 42 C.com. observăm o diferenţă în sensul că în acest din urmă caz prezumţia este una relativă părţile putând stabili contrariul („în obligaţiunile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidariceşte, afară de stipulaţiune contrară”). Or, în Noul Cod civil prezumţia se aplică în toate aceste raporturi, mai puţin în cazurile în care legea prevede contrariul.
Concluzia este că prezumţia de solidaritate a codebitorilor nu mai este una relativă, ci una absolută. Părţile nu mai pot răsturna această prezumţie.
De asemenea, se impune a stabili sfera persoanelor ce intră sub incidenţa prezumţiei de solidaritate instituită de art. 1446. Din cuprinsul acestui text de lege rezultă trimiterea expresă la „obligaţiile contractate în exerciţiul activităţii unei întreprinderi”, astfel că s-ar putea susţine că această prezumţie se aplică doar debitorilor ce sunt profesionişti şi că reglementarea nu diferă de cea din art. 42 alin.1 C.com.. Nu putem fi de acord cu această opinie şi să considerăm că în esenţă cele două dispoziţii nu diferă.
Astfel, în primul rând, sfera persoanelor a fost lărgită odată ce sub imperiul Codului comercial din 1887 prezumţia îi privea doar pe comercianţi, în timp ce actualul Cod civil de aplică tuturor profesioniştilor, noţiune care include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale.
În al doilea rând, aşa cum o să argumentăm în continuare, exprimarea din art. 1446 este confuză nelimitând aplicarea prezumţiei doar la raporturile juridice în care debitorii îşi asumă obligaţia în exerciţiul unei întreprinderi. Considerăm că solidaritatea codebitorilor a fost instituită în privinţa raporturilor juridice în care una din părţi este un profesionist.
Premisa de la care dorim a porni în susţinerea punctului nostru de vedere este a finalităţii solidarităţii între codebitori; această regulă derogatorie în materia obligaţiilor comerciale a fost edictată pentru încurajarea creditului şi constituia o garanţie pentru creditor.
Pentru a putea trage o justă concluzie credem că mai întâi se impune stabilirea efectelor în privinţa neprofesioniştilor, respectiv a observa în ce măsură dispoziţiile art. 42 alin. 2 şi 3 C.com. au fost preluate în Codul civil.
În primul rând, prezumţia de solidaritate se aplica conform art. 42 alin. 2 şi fideiusorului chiar necomerciant care garantează o obligaţie comercială. Această dispoziţie nu se mai regăseşte în Noul Cod civil astfel că, observând dispoziţiile ce reglementează fideiusiunea (art. 2.279-2.320), răspunderea fideiusorului nu mai este diferenţiată în funcţie de calitatea fideiusorului (profesionist sau non-profesionist) şi nici de natura obligaţiei asumate (adică specifică activităţii de întreprindere).
Fideiusiunea solidară este reglementată expres de art. 2.300 N.C.civ. şi există „atunci când se obligă împreună cu debitorul principal cu titlu de fideiusor solidar sau de codebitor solidar”, caz în care acesta nu va mai putea invoca beneficiul de discuţiune sau de diviziune.
Deşi fideiusiunea poate fi impusă de lege (art. 2281) observăm că art. 1446 nu face nici o referire la fideiusori. Astfel, fie că fideiusorul este profesionist, fie non-profesionist nu operează prezumţia de solidaritate (ea având caracter legal doar pentru obligaţiile contractate în exerciţiul activităţii întreprinderii), ci aceasta trebuie să rezulte expres din înscrisul respectiv (art. 2282).
În al doilea rând, dacă art. 42 alin. 3 C.com. prevedea expres că prezumţia de solidaritate nu se aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care în ceea ce îi priveşte nu sunt fapte de comerţ, observăm că în Noul Cod civil nu mai există o astfel de menţiune.
Două sunt interpretările posibile:
- fie prezumţia se aplică tuturor codebitorilor, inclusiv debitorilor ce îşi asumă obligaţia în afara exerciţiului activităţii unei întreprinderi
- fie prezumţia se aplică doar profesioniştilor (noţiune în care nu sunt incluşi doar „comercianţii”) şi doar dacă respectiva obligaţie este asumată în exerciţiul întreprinderii sale.
Considerăm că prima interpretare corespunde atât unei interpretări gramaticale, dar şi teleologice, respectiv în acord cu intenţia unificării dreptului privat şi implicit a tratării unitare a acestor raporturi juridice.
Se observă nepreluarea textului de lege din Codul comercial din 1887 care înlătura solidaritatea în cazul necomercianţilor şi nu putem considera că actuala formă a art. 1.446 N.C.civ. este întâmplătoare, astfel că acest text trebuie interpretat în sensul aplicării prezumţiei de solidaritate şi în cazul codebitorilor neprofesionişti. Nu putem interpreta că natura de activităţii de întreprindere se referă chiar la codebitori, adică atunci când pentru ei s-ar încadra în sfera unor astfel de activităţi.
Din interpretarea gramaticală rezultă că această natură poate fi şi doar pentru creditor. Poate tocmai pentru a înlătura interpretările, legiuitorul cu ocazia redactării Codului comercial a întărit excluderea prezumţiei pentru necomercianţi, apelând la o formulare fără echivoc. Şi în cazul Noului Cod civil legiuitorul ar fi putut să fie exact în redactarea textului preluând formula din art. 42 alin. („…pentru operaţiuni cari, în cît îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ” ), astfel că textul ar fi avut putut să aibă un conţinut simplu şi clar: solidaritatea se prezumă între debitorii pentru obligaţiile asumate de aceştia în calitate de profesionişti. Era binevenită trimiterea la profesionişti odată ce întreaga structură a Noului Cod civil se învârte în jurul dihotomiei profesionist/non-profesionist.
Folosindu-se sintagma „exerciţiul activităţii unei întreprinderi” constatăm interpretabilitatea textului, dar şi o inconsecvenţă a legiuitorului care în loc să se raporteze constant la persoana profesionistului, pivotează în stabilirea efectelor juridice pe activitatea de întreprindere. Atât timp cât diferenţa între cele două sisteme (cel al unităţii dreptului privat, respectiv autonomiei dreptului comercial) are la baza teoria subiectivă (persoana întreprinzătorului), respectiv teoria obiectivă (ce se centrează pe faptele de comerţ) implicit şi restul dispoziţiilor ar trebui să fie în acord cu varianta de sistem adoptată.
Un al argument pentru a fundamenta prima interpretare se desprinde şi din unitatea de aplicare generală a Codului civil, principiu prevăzut de art. 3 alin. 1, astfel că acestei concepţii trebuie să-i corespundă şi o aplicare generală asupra întregului raport; aplicarea în mod distinct pentru fiecare parte a regulilor nici nu este posibilă odată ce scopul a fost unificarea dreptului privat şi aplicarea generală a dispoziţiilor Codului civil. Cum art. 3 alin. 1 prevede că „dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil” considerăm că textul trebuie interpretat în sensul aplicabilităţii prezumţiei de solidaritate a codebitorilor şi în cazul raporturile dintre un profesionist, pe de o parte, şi neprofesionişti, pe de altă parte, în care aceştia din urmă au calitatea de debitori.
Cu privire la a doua posibilitate de interpretare, deşi ne arătăm rezervaţi tocmai pentru argumentele de mai sus, totuşi subliniem că şi în acest caz sfera de aplicabilitate a prezumţiei a fost extinsă dacă avem în vedere că articolul face trimitere la contextul asumării unei asemenea obligaţii (în exerciţiul activităţii unei întreprinderi), iar din definiţia oferită de art. 3 alin. 3 observăm că aplicabilitatea prezumţiei de solidaritate a codebitorilor priveşte orice activitate din sfera producerii, administrării sau înstrăinării de bunuri sau prestări servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.
Argumentul de a considera suficientă formularea art. 1446, fără a mai fi nevoie de o explicaţie ori întărire a sa în sensul că se aplică prezumţia codebitorilor ce-şi exercită activitatea întreprinderii nu-l putem îmbrăţişa tocmai pentru că prin unificarea raporturilor juridice de drept privat nu se mai pune accentul pe diferenţierea naturii acestui raport (nu avem raporturi comerciale/necomerciale şi nici raporturi între profesionişti/neprofesionişti); această diferenţiere a dispărut având raporturi juridice civile.
Este adevărat că legiuitorul nu a putut fi constant în acest demers al unităţii de tratament şi a instituit excepţii privind activitatea unei întreprinderi, însă contextul în care admitem că s-a dorit menţinerea unei diferenţe între obligaţiile asumate de profesionişti şi cei ce nu au această calitate, ne putem întrebarea eficienţei concepţiei moniste şi că în realitate au fost implementate doar denumirile de profesionist şi întreprindere fără nici o altă modificare. Or, chiar din expunerea de motive la Codul civil rezultă că s-a dorit o abordare unitară a raporturilor obligaţionale.
Însă, dacă se îmbrăţişează această a doua teză trebuie să admitem şi o altă ipoteză, anume că prezumţia se aplică doar când debitorii şi-au asumat obligaţia în activitatea întreprinderii, excluzând situaţiile în care chiar respectivii profesioniştii îşi asumă obligaţia în afara activităţii întreprinderii.
Noi nu susţinem că o astfel de interpretare a art. 1446 nu este logică, ci că nu răzbate din economia textului. Această a doua variantă de interpretare nu este altceva decât reiterarea principiilor stabilite de Codul comercial din 1887 privitor la regimul faptelor de comerţ unilaterale, prezumţia de comercialitate din art. 4, art. 56 C.com. etc, toate fiind fundamentele concepţiei dualismului
Aşadar, concluzia ce se desprinde cu privire la compararea sferei de aplicabilitate a prezumţiei de solidaritate potrivit Noului Cod civil faţă de Codul comercial din 1887, observăm o lărgire a sferei de aplicaţie a acesteia şi la alte persoane fizice şi juridice decât cei ce puteau fi calificaţi ca şi comercianţi în viziunea Codului comercial.
Un alt exemplu ce susţine teza instituirii unui regim mai sever în privinţa răspunderii solidare îl constituie dispoziţiile art. 1886 alin. 1 ce reglementează răspunderea solidară a asociaţilor şi a primilor administratori numiţi prin contract pentru prejudiciul cauzat prin nerespectarea unei condiţii de formă a contractului de societate sau a unei formalităţi necesare pentru constituirea societăţii ori, dacă este cazul, pentru dobândirea personalităţii juridice de către aceasta; răspunderea instituită prin art. 1886 alin. 1 se aplică tuturor asociaţilor indiferent de forma societăţii, inclusiv celor din societăţile simple. Această dispoziţie instituie un regim mai sever decât cel reglementat de Codul civil din 1864 care în art. 1520 stabilea că asociaţii din societăţile civile în comparaţie cu asociaţii din societăţile comerciale nu răspund solidar faţă de terţi; această diferenţiere nu a mai fost menţinută în Noul Cod civil în sensul unei răspunderi diferite între profesionişti şi neprofesionişti.
Curgerea de drept a dobânzilor
Cu privire la regula statornicită de art. 43 C.com. privind curgerea de drept a dobânzilor, observăm în Noul Cod civil menţinerea acestei reguli prin art. 1.535 alin. 1 potrivit căruia în cazul în care o sumă de bani nu este plătită la scadenţă, creditorul are dreptul la daune moratorii, de la scadenţă până la momentul plăţii, în cuantumul convenit de părţi sau, în lipsă, în ce l prevăzut de lege, fără a trebui să dovedească vreun prejudiciu.
Observăm şi în acest caz prin nespecificarea naturii obligaţiei asumate (respectiv profesionist sau non-profesionist) că daunele moratorii se datorează de la scadenţă indiferent de specificul obligaţiei (adică asumate în cursul activităţii întreprinderii sau nu), astfel că punctăm încă o dată lărgirea sferei de aplicabilitate a regulii din art. 43 C.com. la toate obligaţiile băneşti asumate după intrarea în vigoare a Noului Cod civil.
Regimul juridic actual al dobânzii legale este asigurat de Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar care a aprobat O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti.
Părţile sunt libere să stabilească, în convenţii, rata dobânzii atât pentru restituirea unui împrumut al unei sume de bani, cât şi pentru întârzierea la plata unei obligaţii băneşti (art. 1); stabilirea dobânzii se face doar prin act scris, în caz contrar se datorează numai dobânda legală (art. 6).
Se face distincţie între dobânda remuneratorie (art. 1 alin. 2) şi dobânda penalizatoare (art. 1 alin.3).
Rata dobânzii penalizatoare este stabilită la nivelul ratei dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României plus 4 puncte procentuale (art. 3 alin. 2) care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, ori de câte ori nivelul ratei dobânzii de politică monetară se va modifica (art. 3 alin. 4).
În raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ dobânda nu poate depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% pe an (art. 5 alin. 1).
Cu privire la regimul dobânzilor se impun următoarele precizării:
- cum contractul este supus legii în vigoare la momentul încheierii sale în tot ceea ce priveşte încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea, astfel că şi clauzele penale urmează a fi supuse aceste reguli
- clauza penală convenită după intrarea în vigoare a Codului civil produce efectele prevăzute de acesta, indiferent de data naşterii obligaţiei principale (art. 115 din Legea pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil).
Cu privire la punerea în întârziere a debitorului art. 1.523 alin. 1 prevede că debitorul este de drept în întârziere atunci când s-a stipulat că simpla împlinire a termenului stabilit pentru executare produce un asemenea efect (deci fără a se face diferenţiere între profesionişti şi neprofesionişti), iar alin. 2 menţionează cazurile în care debitorul este de drept în întârziere, printre care la lit. d): „dacă nu a fost executată obligaţia de a plăti o sumă de bani, asumată în exerciţiul unei întreprinderi”.
O aplicaţie a punerii de drept în întârziere o regăsim şi în materia vânzării la art. 1.725:
„În cazul vânzării bunurilor mobile, cumpărătorul este de drept în întârziere cu privire la îndeplinirea obligaţiilor sale dacă, la scadenţă, nici nu a plătit preţul şi nici nu a preluat bunul”.
Referitor la cumulul penalităţii cu executarea în natură, art. 1.539 stabileşte că un creditor nu poate cere atât executarea în natură, cât şi plata penalităţii, afară de cazul în care penalitatea a fost stipulată pentru neexecutarea obligaţiilor la timp sau în locul stabilit. În acest caz, creditorul poate cere atât executarea contractului, cât şi a penalităţii, dacă nu renunţă la acest drept sau dacă nu acceptă, fără rezerve, executarea obligaţiei.
În ceea ce priveşte locul plăţii,
Art. 1.494 din Noul Cod civil stabileşte că în lipsa unei stipulaţii contrare ori dacă locul plăţii nu se poate stabili potrivit naturii prestaţiei sau în temeiul contractului, al practicilor stabilite între părţi ori al uzanţelor:
a) obligaţiile băneşti trebuie executate la domiciliul sau, după caz, sediul creditorului de la data plăţii;
b) obligaţia de a preda un lucru individual determinat trebuie executată în locul în care bunul se afla la data încheierii contractului;
c) celelalte obligaţii se execută la domiciliul sau, după caz, sediul debitorului la data încheierii contractului.
Din compararea art. 1494 N.C.civ. cu art. 59 C.com. observăm că textele sunt similare singura diferenţă adusă prin Noul Cod civil priveşte executarea obligaţiilor băneşti, diferenţă care este în favoarea creditorului, inverâsndu-se prezumţia statornicită de art. 1104 alin. 3 C.civ. din 1864 care prevedea că plata este cherabilă, iar nu portabilă; aşadar, această modificare este în avantajul creditorului.
În schimb, instituţia termenului de graţie şi cea a retractului litigios nu mai sunt avute în vedere de către legiuitor în Noul Cod civil. Totuşi, în cadrul procedurii punerii în întârziere a debitorului este reglementată (art. 1522) posibilitatea debitorului de a-şi executa obligaţia într-un termen rezonabil, ţinand seama de natura obligaţiei şi de împrejurări.
O singură trimitere identificăm cu privire la termenul de gratie în art. 1.619 „Termenul de gratie acordat pentru plata uneia dintre datorii nu împiedică realizarea compensaţiei”.
Art. 1101 alin. 1 din Codul civil din 1864 ce reglementa termenul de graţie nu a mai fost preluat în Noul Cod civil (deşi alin. 1 al art. 1101 privind plata parţială a fost preluat în art. 1.490 N.C.civ.). Dimpotrivă, art. 1.495 N.C.civ. stabileşte că în lipsa unui termen stipulat de părţi sau determinat în temeiul contractului, al practicilor statornicite între acestea ori al uzanţelor, obligaţia trebuie executată de îndată. În mod excepţional, alin. 2 prevede că instanţa poate stabili un termen atunci când natura prestaţiei sau locul unde urmează să se facă plata o impune; a se observa că acest text nu se referă la acordarea unui termen de plată după anumite împrejurări („în considerarea poziţiei debitorului” – art. 1101 C.civ.), ci la stabilirea acestuia atunci când un astfel de termen nu a fost prevăzut şi nici nu rezultă din practicile statornicite ori din uzanţe; aşadar, acest art. 1.495 alin. 2 nu reglementează termenul de graţie.
Oricum, acordarea termenului de graţie îşi pierduse eficienţa ca regulă derogatorie a obligaţiilor comerciale, dovadă în acest sens fiind dispoziţiile art. 6 alin. 3 din O.G. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată care stabileşte că în cazul în care judecătorul constată că pretenţiile creditorului sunt justificate va emite ordonanţa care va conţine somaţia de plată şi termenul de plată care nu va fi mai mic de 10 zile şi nici mai mare de 30 de zile.
Determinarea preţului între profesionişti este reglementată în art. 1.233:
„Dacă un contract încheiat între profesionişti nu stabileşte preţul şi nici nu indică o modalitate pentru a-l determina, se presupune că părţile au avut în vedere preţul practicat in mod obişnuit in domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaţii realizate in condiţii comparabile sau, în lipsa unui asemenea preţ, un preţ rezonabil”.
În concluzie, natura specială a raporturilor juridice ocazionate de activitatea comercială, comparativ cu raporturile juridice civile este incontestabilă, iar acest aspect rămâne un element constant indiferent de sursa lor normativă.
Fără îndoială că Noul Cod civil prin multe dispoziţii aduce un plus de eficientizare în raporturile juridice în care parte sunt profesioniştii. Am observat că problema interpretării unităţii dreptului privat din multe puncte de vedere este doar terminologică.
Că unificarea celor două domenii este sau nu formală, nu ne împiedică a observa evoluţia instituţiilor juridice (prin comparaţie) şi a extrage beneficiile modificărilor aduse.
Specificitatea dreptului comercial nu poate fi ştirbită, iar dovada vitalităţii acestuia o constituie chiar experienţa din statele ce au realizat din punct de vedere formal unificarea dreptului privat.
Aşa cum am precizat, în privinţa autonomiei dreptului comercial trebuie să distingem între autonomia legislativă şi autonomia ştiinţifică. Ştiinţa dreptului comercial este necesară având raţiuni de existenţă proprie.
De altfel, dreptul comercial ca ramură de drept şi ca obiect de studiu în universităţi continuă a exista în ţările ce au adoptat un cod unic, precum Italia în ciuda adoptării Codului civil din 1942. Nu trebuie să uităm că mare parte din instituţiile juridice ce ţin de ştiinţa dreptului comercial vor continua să fie reglementate de legislaţia specială.
Chiar dacă s-a renunţat în noua reglementare la fundamentele originale ale dreptului comercial, stâlpii acestei structuri, anume faptele de comerţ şi comerciantul, totuşi aşa cum s-a reţinut şi în doctrină rămân definitorii elementele ce conferă specificitate dreptului comercial, respectiv: rolul diminuat al persoanei comercianţilor; celeritatea operaţiunilor comerciale; instituţia aparenţei; importanţa şi securitatea creditului.
Pragmatismul dreptului comercial, în comparaţie cu dreptul civil se observă în lipsa de preocupare pentru conturarea unei teorii generale, prevalând interesul pentru oferirea comercianţilor a unor tehnice suple, rapide, eficace şi, totodată, sigure.
Aşa cum s-a reţinut şi în doctrină, specificitatea dreptului comercial, în general, dar şi specificitatea obligaţiilor comerciale, în special, poate rezulta din următoarele:
a) rolul diminuat persoanei contractanţilor în raporturile de drept comercial.
Conturarea unei astfel de atitudini este consecinţa dirijismului contractual calificat ca instrument de limitare. Limitarea principiului libertăţii contractuale a fost determinată de existenţa unei crize a contractului datorată, în principal, intervenţiei statului în viaţa economică, limitare ce s-a manifestat în principal prin dezvoltarea contractelor de adeziune în dauna contractelor tradiţionale, prin intervenţia accentuată în economie cu scopul controlării acesteia, prin adoptarea unei legislaţii privind politica monetară a statului şi controlarea preţurilor, prin stabilirea prin lege a clauzelor ce urmează a fi introduse în cazul încheierii anumitor contracte etc.
b) celeritatea operaţiunilor comerciale a imprimat multor instituţii din dreptul comercial un caracter aparte, adaptate la această necesitate. Este motivul pentru care s-a instituit un regim probator suplu, tocmai pentru că încheierea unor astfel de contracte se face de multe ori verbal; alte exemple elocvente găsim în: procedura prin care creditorul intră în posesia bunului gajat, cesiunea de acţiuni, arbitrajul comercial etc. Celeritatea a impus folosirea unor noi tehnici, cum ar fi folosirea informaticii pentru încheierea contractelor, efectuarea de plăţi etc. În ultima perioadă se observă o creştere importantă a formalismului (standardizare a contractelor), ca un corolar al diminuării rolului persoanei contractanţilor şi concretizat în folosirea contractelor tip, care de multe ori conţin clauze abuzive.
c) importanţa aparenţei în dreptul comercial
Celeritatea operaţiunilor juridice face imposibilă verificarea constantă, corectă şi completă a datelor necesare încheierii unei operaţiuni comerciale (spre exemplu verificarea existenţei celuilalt contractant, a bonităţii acestuia etc.), motiv pentru care legiuitorul a dat consistenţă instituţiei aparenţei în materia dreptului comercial, tocmai pentru protejarea celor implicaţi. Este cazul titlurilor comerciale de valoare, cazul menţiunilor înscrise în registrul comerţului etc. Art. 51 din Legea nr. 31/1990 prevede că terţii pot invoca actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea, ceea ce însemnă că le pot şi ignora, întrucât textul nu este imperativ, iar art. 54 prevede că nici societatea, nici terţii nu pot opune o neregularitate în numirea administratorilor când această numire a fost făcută publică conform legii.
d) importanţa creditului în dreptul comercial, coroborat cu securitatea operaţiunilor comerciale. Motorul comerţului îl constituie creditul, motiv pentru care şi legiuitorul a fost nevoit în acest domeniu să adapteze regulile dreptului civil; aşa se justifică existenţa în dreptul comercial a unor excepţii sau reguli noi: solidaritatea codebitorilor se prezumă, care în dreptul civil este o excepţie; dobânzile curg de drept nefiind necesară punerea în întârziere pentru executarea unei obligaţii de plată a unei sume de bani; este interzisă acordarea unui termen de graţie etc. Toate acestea îşi au logica în asigurarea fluidităţii creditului, dar şi în cerinţa asigurării unui sistem care să ofere securitate operaţiunilor. Exemplele date mai sus oferă suport şi pentru explicarea securităţii operaţiunilor comerciale.
Observând aceste ultime precizări nu putem să nu subliniem că existenţa specificităţii este urmarea firească a evoluţiei comerţului, că indiferent de denumirea dată sau termenii folosiţi ori teoriile juridice adoptate, esenţa lor nu poate fi înlăturată şi că exigenţele acestei activităţi s-au transpus de-a lungul timpului în plan legislativ, inclusiv în noua reglementare.
Studiu susţinut în cadrul Conferinţei “Avocatura şi mediul de afaceri. Impactul Noului Cod civil”, organizată de Baroul Vâlcea, Rm. Vâlcea, 1 octombrie 201; prezentarea în acestă formă păstrează structura specificică unei conferinţe publice.
Pentru o o dezvoltare a subiectului autonomiei dreptului comercial versus unitatea dreptului privat a se vedea: St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 15-18; Gh. Buta, Noul Cod civil şi unitatea dreptului privat, în lucrarea Noul Cod civil. Comentarii, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, pag. 15-39; Smaranda Angheni, Dreptul comercial – între dualism şi monism, în lucrarea Noul Cod civil. Comentarii, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 40-57.
A se vedea în acest sens I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. I, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2002, p. 64-79.
A se vedea St. D. Cărpenaru, Dreptul comercial în condiţiile Noului Cod civil, în Curierul judiciar nr. 10/2010, p. 544-546; S. Angheni, Dreptul comercial – între tradiţionalism şi modernism-, în Curierul judiciar nr. 9/2010, p. 485.
În acelaşi sens a se vedea I. Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 15.
Prin reglementarea contractelor bancare se recunoaşte existenţa unei noi categorii de contracte ce aveau statut de contracte nenumite; în acest sens, Lucian Bercea, Contractele bancare în noul Cod civil sau despre codificarea prin traducere selectivă, în cadrul Conferinţei internaţionale Dreptul afacerilor 2010: Integrarea dreptului comercial în Codul civil, organizată de Facultatea de Drept din cadrul Universităţii Bucureşti, 16-17 aprilie 2010.
În acest sens a se vedea Ion Turcu, Noul Cod civil. Legea nr. 287/2009. Cartea a V-a Despre obligaţii (art. 1164-1649), Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 570; Cristian Gheorghe, Reguli speciale privind contractele profesioniştilor, R.D.C. 11/2011 p. 105.
Idem
Credem utilă folosirea termenului de „non-profesionist” în locul celui de „neprofesionist” având în vedere că acesta din urmă are şi înţelesul de diletant, amator.
Această modalitate de răspundere solidară a asociaţilor fondatori şi a primilor administratori o regăsim şi în art. 36 alin. 1, art. 49, art. 53 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.
„Datoriile comerciale lichide şi plătite în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile”
De menţionat sub acest aspect că prin art. 197 din Legea pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil a fost modificată corespunzător şi O.G. nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti în sensul că după art. 10 s-a introdus art. 101 cu următorul conţinut „Dispoziţiile art. 1535 şi ale art. 1.538-1.543 din Codul civil sunt aplicabile dobânzii penalizatoare”.
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 607 din 30 august 2011.
Potrivit art. 1469 alin. (2) din Noul Cod civil : « Plata constă în remiterea unei sume de bani sau, după caz, în executarea oricărei alte prestaţii care constituie obiectul însuşi al obligaţiei ».
I.L. Georgescu, op. cit., p. 73
Mai mult chiar legiuitorul nu se poate descotorosi de cuvântul „comercial”; spre exemplu art. 945 alin. 2 în care face referire la „bunurile cu valoare comercială”
Y. Guyon, Droits des affaires, Ed. Economica, Paris, 1998, p. 4-5.
Idem
Nathalie Moraldo, Eva Mouial Bassilana, Irina Parachkevova, Droit des affaires et droit commercial, Gualino, Paris, pag. 43-49.