Sauleanu Timisoara Iunie 2014 Detinere Parti Sociale

REGIMUL JURIDIC AL DEȚINERII TEMPORARE DE PĂRȚI SOCIALE ȘI ACȚIUNI

DE CĂTRE INSTITUȚIILE DE CREDIT

Conf. univ.dr. Lucian Săuleanu

Universitatea din Craiova

Facultatea de Drept și Științe Sociale

1. Sediul materiei. Dobândirea de participații la capitalul altor entități este una dintre activitățile ce pot fi desfășurate de instituțiile de credit, fiind prevăzută și la art. 18 lit. p) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului printre activitățile permise.

Regulamentul nr. 26/2011 emis de B.N.R. și publicat în Monitorul Oficial nr. 855/05.12.2011 (denumit în cele ce urmează Regulamentul) reglementează deținerea temporară de acțiuni/părți sociale în cursul unei operațiuni de asistență sau restructurare financiară a unei entități din afara sectorului financiar, prevăzând în mod generic condițiile procedurilor de dobândire cât și procedura de urmat.

Soluția nu este una nouă în legislația națională, amintind în acest sens:

• O.G. nr. 13/1995 privind unele măsuri de accelerare a procesului de restructurare a regiilor autonome și societăților comerciale cu capital majoritar de stat stabilea posibilitatea băncilor comerciale de a-și transforma drepturile de creanță în aport la capitalul societăților comerciale

• O.U.G. nr. 10/1997 cu privire la diminuarea blocajului financiar și a pierderilor din economie la art. 4 alin. 3 prevedea că societățile bancare își pot transforma drepturile de creanță în acțiuni sau părți sociale la societățile comerciale înființate în baza Legii nr. 15/1990

2. Sfera de aplicare a Regulamentului cuprinde entităţile din afara sectorului financiar, respectiv orice entitate, alta decât o instituţie de credit, o instituţie financiară, o societate de asigurare, o societate de reasigurare sau o societate ce desfăşoară activităţi care reprezintă o prelungire directă a activităţii bancare, cum ar fi leasing financiar, factoring, administrare de fonduri de investiţii, sau care prestează servicii auxiliare activităţii bancare, cum ar fi servicii de procesare de date, sau alte activităţi similare.¹

Prin acţiuni şi părţi sociale deţinute temporar în cursul unei operaţiuni de asistenţă sau restructurare financiară a unei entităţi din afara sectorului financiar, Regulamentul înţelege acţiunile/părţile sociale dobândite de o instituţie de credit sau de o entitate din aria de consolidare prudenţială a acesteia, prin conversia totală sau parţială a creanţelor, pe care instituţia de credit sau entitatea din aria sa de consolidare prudenţială le înregistrează la momentul respectiv faţă de entitatea din afara sectorului financiar.²

3.Finalitatea acestei proceduri ar fi din perspectiva societății de a scăpa de o datorie apăsătoare prin acest mijloc suplimentar de asistenţa şi restructure care vizează exclusiv societăți aflate în dificultate economică și financiară care au atins plafonul maxim de îndatorare³.

Din perspectiva instituției de credit, scopul a fost de a crea un mijloc distinct și specific în gestiunea și administrarea riscului prin oferirea exercitării unui control direct și eficient asupra activității societății, iar, pe de pe altă parte, de a diminua riscul expunerii în cazul în care entitatea, în lipsa asistenței din partea instituției de credit, ar intra în insolvență/faliment și astfel creanța nu ar putea fi recuperată.

Așa cum s-a apreciat și în doctrină⁴, aceasta este ”o modalitate utilă și pragmatică de realizare a unor drepturi de creanță, altfel dificil de valorificat, în condițiile în care situația patrimonială a societății comerciale tinde spre insolvență, iar celelalte mijloace juridice ce stau la dispoziția creditorilor presupun o procedură relativ complexă și îndelungată”.

4. Un prim aspect care impune o analiză specială este conturarea regimului juridic al dobândirii acțiunilor / părților sociale.

Regulamentul prevede la art. 3 sus-citat că acțiunile/părțile sociale se dobândesc de instituția de credit prin conversia totală sau parțială a creanțelor pe care aceasta o înregistrează față de entitate.

Cu titlu de principiu art. 5 alin. 2 din Regulament prevede că dobândirea, deținerea și înstrăinarea părților sociale se face cu respectarea prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societățile.

Conversia creanțelor împotriva societății se regăsește în Legea nr. 31/1990 în capitolul privind majorarea capitalului social la societăţile pe acţiuni art. 210:, respectiv în privința societăților cu răspundere limitată de art. 221 care prevede că majorarea capitalului social se face în modalitățile și din sursele prevăzute la art. 210.

Așadar, temeiul de drept al conversiei îl constituie art. 210 care stabilește că ”De asemenea, acţiunile noi sunt liberate prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale, precum şi a beneficiilor sau a primelor de emisiune, ori prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia”.

Observăm că textul de lege face referire în mod greșit la compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia, întrucât nu suntem în prezența unei compesații odată ce nu există două creanțe certe,lichide și exigibile, astfel că operațiunea trebuie considerată ca fiind o transformare⁵ pe calea novației obiective (art. 1609 alin. 1 C.civ.) a obligației inițiale de restituire a împrumutului bancar cu o obligație nouă, respectiv de a emite acțiuni sau părți sociale către creditorul său care devine astfel asociat.

De menționat că urmare a specificului acestei modalități de majorare a capitalului social nu sunt incidente dispozițiile art. 216 privitoare la dreptul de preferință, instanțele apreciind în mod constant că acest din urmă drept privește exclusiv majorarea capitalului social prin subscrierea acțiunilor noi în schimbul unor aporturi în numerar⁶.

Chiar dacă instituția bancară își exprimă intenția majorării prin conversia creanțelor în acțiuni/părți sociale, la baza majorării capitalului social se află voința societății debitoare care trebuie să ia o astfel de hotărâre în adunarea generală.

O condiție esențială care rezultă din art. 210 este aceea ca respectivele creanțe supuse conversiei să fie lichide și exigibile, astfel că numai creditele bancare restante pot face obiectul conversiei, nefiind posibilă declararea anticipată a scadenței de către părți în mod expres numai pentru ca sumele să dobândească acest caracter lichid și exigibil; apreciem că declararea anticipată a scadenței poate să-și producă efecte numai urmare a îndeplinirii condițiilor cuprinse în clauza din contractul de credit.

Majorarea capitalului social prin emiterea de noi acțiuni/părți sociale cu valoarea corespunzătoare creanței (totală sau parțială) va avea ca efect transferul acțiunilor/părților sociale către creditor, stingându-se corespunzător creanța (total sau parțial). Urmare a conversiei în totalitate a creanței se vor stinge și garanțiile constituite în favoarea instituției de credit.

4. În privința efectelor juridice ale dobândirii părților sociale/acțiunilor putem identifica un risc suplimentar care trebuie avut în vedere la analiza oportunității implementării unei astfel de proceduri de asistență și restructurare, odată ce banca devine dintr-un creditor un asociat care răspunde în această calitate după cum urmează:

a) dobândirea calităţii de asociat/acţionar conferă instituţiei de credit toate drepturile şi obligațiile pe care Legea nr.31/1990 şi, eventual, actul constitutiv al societății, le recunosc acestora, între care dreptul la vot în adunările generale, dreptul la dividende, instituţia de credit fiind îndreptăţită pe durata celor 36 de luni la distribuirea de dividend, dar și obligații în această calitate cum ar fi răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii astfel cum este reglementată de Legea societăților⁷.

b) un alt efect este în planul răspunderii speciale a organelor de conducere sau a oricăror persoane care au cauat starea de insolvență reglementată de Legea privind procedura de insolvență.

5. Având în vedere scopul acestei operațiuni un aspect important pe care Regulamentul nu-l vizează este cel al controlului care trebuie exercitat de instituția de credit asupra entității în vederea unei bune gestionări a activității de afaceri și pentru diminuarea riscului.

Chiar dacă sub acest aspect Regulamentul nu conține vreo dispoziție, din punct de vedere economic și juridic un control eficient nu se poate exercita doar prin dobândirea părților sociale/acțiunilor de către instituția de credit, fiind necesară implicarea nemijlocită în activitatea de administrare a societății și în funcție de numărul de voturi deținut să numească administratorul sau membri în consiliul de administrație, după caz.

6. Din chiar titlul Regulamentului se stabilește regimul acestor dețineri, anume că acestea au un caracter temporar, în sensul că la expirarea termenului maxim de deținere a părților sociale sau a acțiunilor, respectiv 36 luni conform art. 9 din Regulament (care nu poate fi prelungit decât o singură dată, pentru motive temeinice), instituția de credit trebuie să le înstrăineze.

Dacă în cazul primei operațiuni a dobândire de către instituția de credit, Regulamentul prevede la art. 5 alin. 1 lit. d) că instituția de credit trebuie să elaboreze o metodologie adecvată pentru evaluarea acțiunilor la cea mai mică valoare atribuibilă⁸, acesta nu prevede modalitatea de stabilire a valorii părților sociale/acţiunilor la momentul transmiterii lor; oricum, din textul Regulamentului rezultă că înstrăinarea este obligatorie la expirarea perioadei maxime, neavând relevanță nici prețul la care urmează să fie cesionate, nici dacă a fost respectat calendarul de realizare a recuperării fondurilor avansate întocmit conform art. 6 alin. 1 lit c), ceea ce înseamnă că instituția bancară fiind obligată să vândă poate în finalul derulării acestei proceduri să nu-și recupereze sumele de bani reprezentând creanța inițială. În lipsa unei dispoziții exprese, apreciem totuși că instituţia de credit este cea care trebuie să elaboreze o metodologie de evaluare care trebuie notificată BNR.

Totodată, Regulamentul nu conține o corelare în privința transmiterii acțiunilor și părților sociale cu condițiile stabilite în legile speciale. Astfel, dacă în cazul acțiunilor situația este simplă cesiunea realizându-se fie Legii nr. 31/1990 sau Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, după cum acțiunile sunt cotate sau nu, în cazul părților sociale trebuie respectate dispozițiile art. 202 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 care prevăd că transmiterea către persoane din afara societății trebuie aprobată de asociații reprezentând cel puțin trei pătrimi din capitalul social. O singură interdicție este prevăzut la art. 9 alin. 4 din Regulament în sensul că înstrăinarea acțiunilor/părților sociale nu poate fi făcută către o entitate din aria de consolidare prudențială a instituției de credit.

În concluzie, deși acestă soluție prezintă avantaje atât pentru instituția de credit, cât și pentru societatea debitoare, totuși lipsa unei reglementări adaptate la specificul funcționării unei societăți, cât formalizarea acesteia pe procesul intern de evaluare a capitalului la riscuri, dovedesc limitele acestei modalități specifice de majorare cel puțin în condițiile economice actuale și întăresc atitudinea rezervată a instituțiilor de credit cu ocazia întocmirii strategiilor și politicilor generale față de acest tip de operațiuni.